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福建隧道公司與被告新疆路橋公司建設工程合同糾紛一案判決書

陜西省安康市中級人民法院

民 事 判 決 書



（2008）安民初字第11號

原告福建省隧道工程有限公司(以下簡稱福建隧道公司)，住所地：福建省平潭縣城關隧道莊7 9號。

法定代表人陳杰，董事長。

委托代理人丁茂福，福建元一律師事務所律師。

被告新疆道路橋梁工程總公司(以下簡稱新疆路橋公司)，住所地：新疆烏魯木齊市黃河路1 5 9號。

法定代表人王泓，總經理。

委托代理人張學明，陜西海普律師事務所律師。

委托代理人陳曉文，陜西海普律師事務所律師。

原告福建隧道公司與被告新疆路橋公司建設工程合同糾紛一案，本院受理后，依法組成合議庭，公開開庭進行了審理。原告福建隧道公司委托代理人丁茂福、新疆路橋公司委托代理人張學明、陳曉文到庭參加訴訟，本案現已審理終結。

原告福建隧道公司訴稱，2004年5月，新疆路橋公司將分包中鐵一局集團有限公司西漢高速XH-18標位于寧陜縣境內部分隧道工程再分包給福建隧道公司施工。雙方簽訂的(2004)第01號《工程建設施工分包合同》約定：工程內容為XH-18標中的三條隧道施工，包括隧道測量、開挖、支護、襯砌砼、仰拱及附屬工程等全部工作內容。開工日期為2004年6月1日，竣工日期為2005年7月1日。福建隧道公司按新疆路橋公司工程承包總價收取1O％質量保證金。合同總承包價為1839.41萬元，總長度1O08米。福建隧道公司按合同完成工程量于次月2 5日向新疆路橋公司提報驗工，經審核批準后，支付驗工值90％工程款，余額待工程完工后一次付清。新疆路橋公司職責包括：將水準點樁位控制點以書面形式交于福建隧道公司，并進行現場交樁，組織福建隧道公司與設計、監理、指揮部等單位進行圖紙會審，及時向福建隧道公司進行技術交底，將施工水電引至施工現場，并保證滿足施工期間需要，按工程進度付款。福建隧道公司職責包括：在新疆路橋公司批準的施工方案和施工順序施工，在新疆路橋公司規定的時間內配備足夠的施工機械、設備、周轉材料和足夠的勞力，確保施工順利進行。合同還約定了工程保修費，新疆路橋公司現場代表、設計變更及其他事項，并附有三張第500章隧道《工程量清單》、材料價格表作為確定福建隧道公司施工工程量、工程款單價和新疆路轎公司所供材料價格的依據。合同簽訂后，福建隧道公司向新疆路橋公司交履約保證金240萬元 積極組織施工機械、設備、材料及人員進場施工，履行了合同義務。但是，新疆路橋公司并未按合同約定提供施工條件。2O04年6月3 0日，新疆路橋公司在施工便道末通的情況下，強行要求福建隧道公司調進一臺新福工5O裝載機(價值24萬元)，當途經18標沙梁子隧道上方時，因便道無法通行只得停放路上，結果路基塌方，裝載機翻落坡下成為一堆廢鐵。對此，新疆路橋公司處長(郭生江)答應賠償，卻至今未予解決。最終施工便道還是福建隧道公司進場后自行修建完成。應由新疆路橋公司提供的施工用電直到福建隧道公司進入工地后的6個月，即2004年l1月27日才接到現場，施工用水至今未解決，造成停、窩工現象嚴重。新疆路橋公司未按合同約定以福建隧道公司月施工量支付90％工程款，導致福建隧道公司無法正常支付民工工資。特別在2OO5年6月24日、2 7日，福建隧道公司制作的工程結算單，新疆路橋公司不但不按工程量和合同約定的施工單價結算工程款，而且還大大壓低工程量和施工單價，嚴重延誤了福建隧道公司正常施工，造成重大經濟損失。20O5年6月1 8日，福建隧道公司要求新疆路橋公司對已施工的江家灣隧道SKl09+305—SKl08+969，XKl09+245—XK108+974進行計價再施工，新疆路橋公司不但未按合同約定單價計價，反而要求福建隧道公司退出施工現場，并于同年7月將福建隧道公司起訴到寧陜縣法院，請求解除合同并賠償損失共80萬元。至今新疆路橋公司仍欠福建隧道公司工程款2143967.43元，履約保證金140萬元。本工程施工福建隧道公司投入巨額資金購置施工機械、設備、安排大量勞力，由于新疆路橋公司未按時提供施工條件，延誤施工導致損失1497314.70元。本工程屬新疆路橋公司違反法律強制性規定違法分包，合同無效的責任在新疆路橋公司，其應當承擔因合同無效給福建隧道公司造成損失的賠償責任。請求人民法院依法判令雙方簽訂的《工程建設施工分包合同》無效；由新疆路橋公司返還福建隧道公司履約保證金140萬元，支付工程款2143967.43元及利息；賠償經濟損失1497314.70元；由新疆路橋公司負擔訴訟費。

新疆路橋公司未作書面答辯，其當庭口頭辯稱：福建隧道公司提出分包合同無效，返還履約保證金140萬元，新疆路橋公司同意。對支付工程款的請求數額不實。要求賠償經濟損失沒有證據支持。本案糾紛原因在于福建隧道公司超挖引起的，其不應承擔訴訟費。

經審理查明，2004年5月，中鐵一局集團有限公司在陜西西漢高速公路有限公司(以下簡稱西漢公司)中標。中標項目為：“二河國道主干線陜西戶縣經洋縣至勉縣公路(第二期)路基、橋隧工程施工的XH—l8標段，標價10368.15萬元。”中標后該公司將其中的部分工程分包給新疆路橋公司，其成立了西漢高速第十八合同段項目經理部。同月，新疆路橋公司的項目經理部把分包的部分隧道工程再分包給福建隧道公司。雙方簽訂了(2O04)第01號《工程建設施工分包合同》。合同約定：工程名稱：XH-18標部分隧道工程。工程地點：陜西省寧陜縣。工程內容：XH-18標中的三條隧道施工，包括隧道測量、開挖、支護、襯砌砼、仰拱及附屬工程等全部工作內容。合同工期：開工2O04年6月1日。竣工2005年7月1日。合同工期總日歷395天。工程質量標準：陜西省優質工程。新疆路橋公司按福建隧道公司承包總價收取10％的質量保證金。福建隧道公司必須嚴格按照施工設計文件(含變更設計)、現行施工規范、規則、IS09001(2001)標準進行施工。合同總承包價1893.41萬元。總長1008米。本項目施工期內，合同價不做調整。數量變更引起的合同價款增加，以西漢公司派駐的現場代表及監理工程師確認的增減數量乘以報價的項目單價計算。組成本合同的文件：本合同協議書、圖紙及設計文件、工程量清單、工程報價單等。本工程福建隧道公司按月根據完成后的工程量于次月25日向新疆路橋公司提報驗工，經審批核準后，支付批準驗工值的90％工程款，余額待工程完工后一次付清。新疆路橋公司職責：將施工所需水電接引至施工現場，并保證滿足施工期間的需要。對福建隧道公司進行施工管理。按工程進度支付工程款。福建隧道公司職責：必須按新疆路橋公司批準的施工方案和施工順序進行施工，嚴格按新疆路橋公司批準的月施工進度按期完成。否則，新疆路橋公司視其情節處以3000-50OO元的罰款。連續兩個月完不成進度計劃的，除不可抗力外，新疆路橋公司有權將其清理出場，福建隧道公司必須服從。福建隧道公司應自覺接受新疆路橋公司及其上級部門、監理和指揮部的檢查、監督，按新疆路橋公司的整改措施進行整改，整改落實后及時通知新疆路橋公司驗收簽認。福建隧道公司必須在規定的時間內配備足夠的施工機械、設備、周轉材料和足夠的勞力，確保施工順利進行。對不合格的項目必須返工，并承擔返工的全部費用。工程竣工結算時，新疆路橋公司從應付福建隧道公司的工程款內，按工程合同價的5％預留工程保修費。福建隧道公司應向新疆路橋公司提交合同總價10％的履約保證金，待工程驗收移交后退還福建隧道公司。福建隧道公司必須無條件納稅，新疆路橋公司從福建隧道公司每期的工程價款中扣除稅款及保證金后，剩余部分支付給福建隧道公司。稅率計算基數為工程量清單第100—700章中總計結算給福建隧道公司的金額收入。新疆路橋公司按合同總價提取5％的綜合管理費、承包人駐地建設費15萬元，待福建隧道公司設備進場后分期支付給福建隧道公司。發生變更設計，新疆路橋公司收取5％的管理費，稅款福建隧道公司自行負擔。

合同簽訂后雙方均在合同上簽章，福建隧道公司即組織工人、機械、設備于2004年6月1日正式開工，并按合同約定，向新疆路橋公司交納了24O萬元的履約保證金，即進行施工。由于新疆路橋公司未按合同規定將施工所需水電接引至施工現場，從2004年6月1日至同年11月27日(11月27日電才接到工地)，長達五個月零26天無電施工，福建隧道公司租用兩臺內燃機發電作業，支付租賃費24萬元。施工用水新疆路橋公司至今未接，此間受施工條件限制，造成福建隧道公司停窩工損失嚴重。同年6月3O日，因新疆路橋公司未全部修通施工便道，其要求福建隧道公司將施工機械進入工地，當福建隧道公司一臺新福工5O型裝載機途徑18標段沙梁子時便道不通就地停放，后因路基塌方翻入坡下成為一堆廢鐵，損失24萬元。該便道后來仍由福建隧道公司再投入人力、機械將其修通。從同年7月31日至同年12月24日，新疆路橋公司通過銀行轉賬，支付現金等方式，共12筆付福建隧道公司工程款1253600元。同年8月16日，中鐵一局集團有限公司XH-18標項目經理部，以福建隧道公司江家灣隧道，未按要求施工，導管未注漿，拱部、拱腳超挖嚴重，罰款5000元。同年9月7日、9月10日，西漢高速公路戶勉段第二項目質量巡查組、第二總監代表處，分別以福建隧道公司江家灣隧道上行線(SKl08+962-SKl09+314)出口處拱架變形支墊不穩固；鋼拱架連接螺栓數量不足；圍巖超挖嚴重；洞身開挖超挖嚴重；對9月7日代表處、駐地辦檢查的問題未整改，私自在不合格的拱架上施作初期支護等問題，分別處以1萬、5萬的罰款。同年1 0月10日、11月3日，中鐵一局集團有限公司XH-1 8標項目經理部，對福建隧道公司10月份欠產32米、施工進度、質量評比第三名，分別罰款5000元、3000元。以上五次共7.3萬元罰款，新疆路橋公司稱已墊付。對福建隧道公司工程方面所提存在問題，經整改在以后繼續施工中，新疆路橋公司從2005年1月11日至同年4月16日，共16筆付福建隧道公司工程款1760826.80元、退履約保證金100萬元。在同年4月17目以后的施工中，福建隧道公司按施工進度報送的工程量，新疆路橋公司于同年6月24日、27日審核后，單方做出工程結算，結算結果為：福建隧道公司應得工程總款6097763.10元、履約保證金240萬元，合計8497763.10元，扣除已付現金2914426元、履約保證金100萬元、材料款2942249元、工程罰款5萬元、5％質保金350512.20元、違約金160萬元、超挖扣除襯砌(5099.5M3×271.7元)1385534.20元，共計10242721.40元，福建隧道公司應結金額為負1744958.30元。該結果激起福建隧道公司不滿，要求新疆路橋公司如數支付工人工資，在其拒付的情況下，福建隧道公司于同年6月26日，停了二工區施工用電，27日一行30余人開著工程車輛將路堵住。28日，寧陜縣公安局接到新疆路橋公司報案，到現場制止得以恢復。在福建隧道公司要求新疆路橋公司對工程量計價再繼續施工時，遭到拒絕，并且新疆路橋公司要求福建隧道公司退出工地。為此，雙方訴至本院。

在審理過程中，福建隧道公司申請對隧道工程量及其工程造價進行鑒定。經本院司法技術室組織相關鑒定人員，對現場勘查實測，做出鑒定結論為：一、福建隧道公司已完成的工程造價(按合同約定的單價)為7314551.77元。二、實際超挖量為2881.69 m3。三、允許超挖量2471.24 m3。該鑒定向雙方送達后，福建隧道公司繼續申請補充鑒定；新疆路橋公司申請重新鑒定。經本院司法技術室委托入冊鑒定機構陜西信遠建筑工程司法鑒定所鑒定，鑒定結論為：一、工程造價7229310元(含YSA排水半管造價15655元)。二、實際超挖增加同級砼回填3321m3，增加施工成本1O37182元，其中：①增加同級砼回填平均允許超挖量1489m3，增：加施工成本465O30元；②增加同級砼回填超出平均允許超挖量的超挖量1832 m。，增加施工成本572152元。洞身開挖：平均允許超挖量205Om3，工程造價174640元。三、隧底欠挖量1324m3，工程造價112792元。四、明洞開挖支護工程造價86854元(雙方同意取平均值)。

雙方在收到鑒定后均提出異議。福建隧道公司提出：一、鑒定洞身開挖平均允許超挖量2050m3與增加同級砼回填平均允許超挖量1489 m3之間明顯矛盾。二、設計圖要求隧道開挖按圍巖類別預留變形量，該預留變形量不屬超挖，且應計量計價。新疆路橋公司提出：一、隧道開挖單價中包含的棄方超運價1.63元不應給福建隧道公司結算。二、φ25超前錨桿已由原價19.23元變更為13.58元。三、φ20鋼筋為鋼拱架間連接筋，因其工程費計入超前支護中，不能單獨進行計量。四、實際超挖造成的增加施工成本，應按現場材料單價計價。對雙方提出的異議，鑒定所答復福建隧道公司為：一、洞身開挖平均允許超挖量205O m3是根據設計開挖斷面尺寸加規范允許平均超挖指標尺寸計算的洞深開挖工程量體積與設計開挖斷面尺寸計算的洞身開挖工程量體積之差，而增加同級砼回填平均允許超挖量1489m3是根據實際測量已施工完畢的邊墻與拱部的錨噴支護內表面加洞身規范允許平均超挖指標尺寸的洞身體積之差。因為計算基礎不同，所以結果不同，并非矛盾。取消鑒定結論4中：按設計斷面加洞身規范允許平均超挖指標尺寸計算的洞身開挖平均允許超挖量2050m3，工程造價174640元(含棄方超運)。變更鑒定結論4為：洞身開挖允許超挖量為1489m3，洞身開挖平均允許超挖量工程造價1489×83.56=124421元，棄方超運1489×1.63=2427元。對于開挖平均允許超挖量是否可以計量計價，應該根據監理工程師驗收允許計量的平均允許超挖量工程及平均允許超挖量支付報表，或者根據施工合同中關于洞身開挖組價依據及工程內容來確定。但雙方均未提供平均超挖量可以計價支付的證據。二、洞身開挖是根據設計斷面工程量指標計算的，同級砼回填超挖量是根據實際測量斷面計算的，所以沒有必要體現預留變形量。鑒定所對新疆路橋公司的答復為：一、對于福建隧道公司開挖的土石方有沒有超運問題，本鑒定只是按照雙方簽訂的合同單價計算。如果所有開挖的土石方工程量沒有超運的事實存在，在實際完成總造價中應扣除51258×1.63=83551元。二、如果此文件成立，在實際完成總造價中應扣除9048×(19.23-1 3.58)=51121元。三、如果此文件成立，在實際完成總造價中扣除5582×3.29=18365元。四、本鑒定單價依據的是雙方認定的合同單價計算。該鑒定結論、鑒定異議的答復經庭審質證后，組織雙方對帳，雙方無爭議的事實為：已付工程款3014816.80元、退履約保證金10O萬元、材料款數額2898354元、新疆路橋公司仍持有福建隧道公司履約保證金140萬元。有爭議的事實為：工程總造價，福建隧道公司認為是7640804元，新疆路橋公司認為是6013153元；材料款2898354元，福建隧道公司認為其中應扣退還材料款59289.73元，新疆路橋公司認為材料款2898354元中已扣除退還材料款59289.73元。

以上事實有企業法人營業執照、建筑業企業資質證書、工程建設施工分包合同、工程量清單、圖紙、隧道工程預算定額與工程量清單計價應用手冊、西漢高速公路有限責任公司招標文件、隧道YSA排水半管檢查表、施工圖修改設計、材料結算明細表、內燃空壓機租賃合同、工資表、裝載機事故報告、租賃費催收函、工程結算單、付款轉帳憑證、罰款通知、寧陜縣公安局訊問筆錄、鑒定結論、對鑒定結論異議的答復、對帳單、雙方當事人陳述等證據證實。

本院認為，雙方當事人均持有工商部門頒發的企業法人營業執照、建設部頒發的公路建設壹級資質證書，注冊資金雄厚，雙方從事高速公路工程建設主體資格合法。西漢高速公路業主為陜西西漢高速公路有限公司。中鐵一局集團有限公司屬于在業主處中標的工程單位。其中標后將部分中標工程分包給新疆路橋公司，承包后又將其中的部分工程再分包給福建隧道公司。其再分包行為違反了《中華人民共和國合同法》第五十二條(五)項、《中華人民共和國建筑法》第二十九條三款關于“禁止分包單位將其承包工程再分包”的強制性和禁止性的規定，雙方簽訂的《工程建設施工分包合同》應為無效合同，造成合同無效的主要責任在新疆路橋公司。《合同法》第五十八條規定：“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。”本工程為公路隧道開挖、支護、襯砌砼等，對已施工內容只能折價補償。按鑒定結論福建隧道公司應得工程造價款7229310元、洞身開挖平均允許超挖量工程造價款124421元、棄方超運款2427元、明洞支護款86854元(雙方同意取平均值)，共計7443012元。其中應扣除新疆路橋公司已付工程款3014816.80元、供應材料款2839064.30元(28983.54元一59289元)、鑒定結論中認定增加的絕對超挖 施工成本572152元，尚余工程款1016978.90元，應當由新疆路橋公司支付給福建隧道公司。福建隧道公司因履行合同，向新疆路橋公司交納240萬元(已退100萬元)履約保證金尚余140萬元、駐地建設費15萬元應當由新疆路橋公司返還福建隧道公司。因新疆路橋公司未提供施工條件，施工便道不通、無施工水電，造成福建隧道公司停窩工，支付人工工資、臺班費1614688.30元，此部分應按50％，即：807344.15元，由新疆路橋公司向福建隧道公司賠償；此間福建隧道公司損失一臺新福工50裝載機24萬元、租用內燃空壓機6—11月發電作業，支付租金24萬元，應由新疆路橋公司向福建隧道公司賠償。

對鑒定結論隧底欠挖量1324M3，工程造價112792元的問題。此部分屬隧道上行線，在第一次鑒定時該處地面無散落土層，該鑒定未認定隧底欠挖。此次鑒定該隧道上行線地面堆有散落土層，該散落土層屬新疆路橋公司要求福建隧道公司退出工地后發生的。因此，不能認定福建隧道公司欠挖隧底。故該條鑒定結論本院不予采納。對鑒定結論對“鑒定異議”的答復所提未超運土石方扣款83551元、超前錨桿單價變更扣款51121元、φ20鋼筋為鋼拱架間連接筋，其工程費計入超前支護工作內容，工程量扣除，不單獨計量扣款18365元的問題，均屬工程單價內容。按雙方簽訂的合同，工程以清單計價，即單價為固定不變價格，在審理本案中雖然雙方均認為合同無效，但對工程單價均認可遵照執行。該問題為新疆路橋公司所提，與其認可按原單價執行相矛盾，且其并未提供所提問題的相關證據，故該鑒定異議答復的以上意見，本院不予采納。對鑒定結論實際超挖增加同級砼回填3321m3，增加的施工成本1O37182元的問題，屬于福建隧道公司在施工中超挖造成的。其中鑒定結論將其分為平均允許超挖增加的同級砼回填和超出平均允許超挖量的超挖量增加的同級砼回填。允許超挖屬規范范疇，應當據實給福建隧道公司計價；允許超挖量的超挖量屬絕對超挖，在新疆路橋公司要求福建隧道公司退出工地，其無法在后續施工中彌補的情況下，按工程要求再施工單位對絕對超挖進行砼回填，需多投入允許超挖量的超挖量部分的人工、材料支出，應當從福建隧道公司應得工程款中扣除(超出平均允許超挖量的超挖量1832m3，增加同級砼回填增加的施工成本572152元)。對福建隧道公司使用新疆路橋公司施工材料問題，按雙方對帳認可，已使用材料共計款2898354元，退回材料共計款59289.73元，對此數字雙方無任何異議。對帳確認后，雙方再未發生材料供應，按雙方確認的供應材料減去退回材料，應為福建隧道公司實際使用材料的款項，而新疆路橋公司提出福建隧道公司使用其材料共計款2898354元屬已經減除福建隧道公司退回材料款59289.73元后的實際使用材料款。該提法屬新疆路橋公司單方算賬，福建隧道公司不予認可，同時，新疆路橋公司未提供如何減除福建隧道公司退回材料款的依據。因此，此意見，本院不予采納。對工程罰款問題，均為雙方合同外的單位，他們對福建隧道公司罰款缺乏法律依據，本院不予支持。稅款由福建隧道公司依據相關規定自行交納。依照《中華人民共和國建筑法》第二十九條第三款、《中華人民共和國合同法》第五十二條第(五)項、第五十八條的規定，判決如下：

一、福建省隧道工程有限公司與新疆道路橋梁工程總公司簽訂的《工程建設施工分包合同》無效，終止履行；

二、福建省隧道工程有限公司應得工程款7443012元，其中扣除新疆道路橋梁工程總公司已付工程款3014816.80元、材料款2839064.30元、扣除平均允許超挖量的超挖量增加的施工成本572152元，尚余工程款1016978.9O元及利息(利息從2005年8月4日起，按中國人民銀行同期貸款利率計算至還款之日)，由新疆道路橋梁工程總公司向福建省隧道工程有限公司支付；

三、由新疆道路橋梁工程總公司返還福建省隧道工程有限公司履約保證金140萬元、駐地建設費15萬元，共155萬元；

四、由新疆道路橋梁工程總公司賠償福建省隧道工程有限公司新福工50裝載機損失24萬元、租內燃機發電作業(6月1日一11月27日)租金24萬元、停窩工損失807344.15元；

五．以上二、三、四項判決給付金額，限本判決生效后十日內履行完畢，未按本判決指定的期限履行義務，加倍支付遲延期間的債務利息。

訴訟費91642元，由福建省隧道工程有限公司負擔20000元，新疆道路橋梁工程總公司負擔71642元。福建省隧道工程有限公司已預交訴訟費91642元，在執行時，由新疆道路橋梁工程總公司向福建省隧道工程有限公司支付71642元。

如不服本判決，可在判決書送達之日起十五日內，向本院遞交上訴狀，并按對方當事人的人數提出副本，上訴于陜西省高級人民法院。



審　判　長　　米漢杰

審　判　員　　楊春英

審　判　員　　劉 春



二00八年四月十一日



書　記　員　　李 丹