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上訴人張國政與被上訴人濟源市鑫源建安有限公司承攬合同糾紛一案

河南省濟源中級人民法院
民事判決書
（2009）濟中民三終字第139號
上訴人（原審原告）張國政，男，1974年9月22日生。
委托代理人齊雪迎。
委托代理人孫小梅。
被上訴人（原審被告）濟源市鑫源建安有限公司，住所地：濟源市屯軍居委會。
法定代表人王戰波，該公司董事長。
委托代理人趙高科，濟源市雙橋法律服務所法律工作者。
上訴人張國政與被上訴人濟源市鑫源建安有限公司（以下簡稱鑫源公司）承攬合同糾紛一案，張國政于2008年2月29日向濟源市人民法院提起訴訟，請求鑫源公司給付其工程款275881.09元。濟源市人民法院于2009年5月4日作出（2008）濟民二初字第144號民事判決。張國政不服該判決，向本院提出上訴。本院于2009年7月1日受理該案后，依法組成合議庭于2009年7月16日公開開庭審理了此案，上訴人張國政及其委托代理人齊雪迎、孫小梅、被上訴人鑫源公司的委托代理人趙高科到庭參加了訴訟。本案現已審理終結。
原審法院查明：鑫源公司將其承包濟源日報社公寓樓水暖電工程以包工包料的形式承包給張國政施工。2006年6月30日，張國政與鑫源公司簽訂《濟源日報社公寓樓水電施工目標責任書》，該目標責任書約定：甲方鑫源公司，乙方張國政，乙方負責工程圖紙范圍內的所有水電安裝工程施工。工程從2005年12月1日開工至2006年8月1日完工。工程費用以公司規定及慣例付款方式支付（甲方提成23%），乙方必須依現行國家有關規定對本工程負責保修。本工程價款以水電中標價除去甲方費用后為準。2006年8月13日，張國政與鑫源公司簽訂的《水暖電中間付款協議》，該協議約定：甲方鑫源公司，乙方張國政，甲乙雙方經協商同意，濟源日報社公寓樓水暖電由乙方以包工包料的形式承包（見原施工協議），乙方在接本工程前承諾全墊資，即在工程款不到位的情況下保證工程工期和質量，但甲方考慮到和乙方長期合作中建立的友誼關系，仍積極籌集資金幫助乙方解決施工中遇到的困難，以保證工程總體工期。工程施工前期已支付乙方叁萬元工程款，現已進入安裝階段，甲方考慮到工程實際進展，經與乙方協商達成以下協議：1、乙方把暖氣片進到現場后，甲方支付乙方工程款捌萬元，但乙方確保暖氣片安裝完畢。2、乙方開始穿線時，電料進場后，甲方支付乙方工程款柒萬元，乙方保證本樓水暖電工程全部交工。3、剩余工程款待本工程竣工經上級部門驗收合格后，甲方付至乙方決算工程款的70-80%。后該工程竣工并經驗收合格。經鑫源公司與濟源日報社結算，濟源日報社公寓樓室內水電暖價格為645356.83元。室外水電暖部分鑫源公司表示與室外土建一塊結算，張國政提供加蓋鑫源公司公章的預算書價格顯示為146214.18元。張國政認可室外水電暖部分鑫源公司墊付路燈費用6000元，材料款64000元。另查明：濟源日報社公寓樓室內水電暖預算價格（即中標價）為440105.91元。室外水電暖部分系鑫源公司在施工過程中臨時增加工程，未單獨結算。因鑒定張國政支出鑒定費5000元。庭審中，張國政稱鑫源公司在室外水電暖部分支出費用為燈6000元，無縫鋼管及電纜費用64000元。鑫源公司稱室外水電暖部分除DN80及DN40發泡材料系張國政購買外，其余材料均系其購買。張國政所施工部分的人工費用及材料費用共計7545.51元。
原審法院認為：張國政與鑫源公司雙方對室內水電暖的預算及結算價格本身的數額均無異議，雙方爭執的是以預算還是以結算價格為基礎進行結算。本案中，根據張國政提供的2006年8月13日雙方簽訂的協議中顯示“見原施工協議”可以印證在2006年8月13日之前雙方簽訂有協議，且張國政也未能提供雙方因該工程簽訂的其他協議；2006年6月30日目標責任書張國政雖不認可，但經張國政申請鑒定可以認定該目標責任書就是雙方最初簽訂的施工協議。按照雙方2006年6月30日簽訂的目標責任書，室內水電暖工程結算應以中標價440105.91元扣除鑫源公司收取的管理費用（中標價的23%）及鑫源公司已支付的300000元費用后為準，故室內水電暖鑫源公司應支付張國政38881.55元。關于室外水電暖工程，因系臨時增加工程，加蓋鑫源公司公章的預算書顯示室外工程款系146214.18元,張國政主張工程款為144494.54元,未超出預算書數額，應以其作為結算依據。關于室外水電暖部分鑫源公司墊付的費用，鑫源公司未提供充分的證據予以證明，張國政自認為70000元，依法應予以抵扣。關于應付鑫源公司的管理費，因室外水電暖系臨時增加工程，雙方未簽訂書面合同，參照雙方簽訂的目標責任書比例為23%，鑫源公司應支付張國政57360.79元。鑫源公司主張應予抵扣的電表費用，因該發票未顯示系濟源日報社公寓樓使用，且預算書也未顯示該部分費用，故不應當扣除。關于鑫源公司主張應予抵扣的維修費用，因鑫源公司提供的均不是正式票據，不能證明系代張國政維修支出的費用，也不應當扣除。綜上，鑫源公司應支付張國政工程款96242.34元，張國政要求超出部分，不予支持。原審法院根據《中華人民共和國民事訴訟法》第一百三十條、《中華人民共和國合同法》第六十條之規定，判決：鑫源公司在判決生效后十日內給付張國政96242.34元。案件受理費5438元，由張國政負擔3232元，鑫源公司負擔2206元。鑒定費5000元，由張國政負擔。
張國政上訴稱：原審認定事實不清，證據不足。依據2006年8月13日雙方簽字蓋章的《水暖電中間付款協議》第三條，要求鑫源公司給付其“決算工程款”的80%，而原審法院卻依據2006年6月30日的協議進行判決。2006年6月30日的協議有嚴重瑕疵，不能作為定案依據，理由：1、協議上沒有鑫源公司的委托代理人簽字，也沒有加蓋公章；2、書寫協議使用了多支筆，不符合常理，系事后偽造的協議。在交易習慣中，均是以決算價格來付款，中標價只是預算性價格，與決算價格有很大差別。本次工程中，暖氣片決算價格與中標時預算價格多十二萬余元，施工中，存在工程量增加、物價上調、人工工資調整等諸多因素，濟源日報社均按實際審計結算。綜上，請求撤銷原判，改判按決算價格判決鑫源公司支付其工程款275881.09元。
鑫源公司辯稱：1、2006年6月30日雙方簽訂的“水電施工目標責任書”實質上是分包合同性質。第7條明確約定“工程款造價以中標價除去甲方費用后為準”，該約定屬于固定價款約定，不存在最終再搞造價決算。“中間付款協議書”第3條中的“決算”不是指工程造價決算，僅是指按照中間付款協議約定的付款辦法進行的結算。建筑市場最基本的交易習慣是承包方對發包方負責，分包方對承包方負責。張國政與其公司之間是合同的相對方，濟源日報社與張國政不是合同的相對方。因此張國政要求按照濟源日報社與其公司之間的決算價格享受分包費用沒有法律依據。2、暖氣片的費用不能再增加，理由一是固定價的工程不存在價格調整；二是“施工目標責任書”第二條約定“增減內容需甲方簽字認可”，張國政未讓其公司簽字認可，故仍應按中標價為準。3、室外工程不在圖紙范圍內，屬臨時增加的工程，不受“施工目標責任書”和“中間付款協議”的約束。當時雙方明確口頭約定，室外工程所需材料由鑫源公司提供，張國政只提供人工，按工日收取人工費。在實際施工中，張國政在提供人工后，還提供了發泡材料，僅價值4748元，連同人工費共價值7000余元，其余材料都是其公司提供，而原審法院按包工包料并計取各種取費，判決室外工程為144494.54元，明顯不公。室內工程中，其公司還購買了電表45塊，價值4500元，遠程抄表系統一套，價值9000元，合計13500元，這些費用應從張國政室內工程中扣除，原審法院未采納此意見對其不公。因其工作人中失誤，錯失上訴機會，請求二審法院實事求是，考慮上述問題。綜上，張國政的上訴理由不能成立，請求予以駁回。
本院經審理查明：濟源日報社公寓樓室內水電暖預算價格為440105.91元，其中暖氣片材料費用為25608元，后暖氣片材料變更，材料費用增加至146410元。鑫源公司共支付張國政300000元。本院查明的其他事實與原審法院查明的事實相同。
本院認為：張國政上訴稱，按照其與鑫源公司2006年8月13日簽訂的《水電暖中間付款協議》第3條規定，鑫源公司應按與濟源日報社之間結算價格的80%給付其工程款，但該協議中對于付款進度的約定并不完整，約定“剩余工程款待本工程竣工經上級部門驗收合格后，甲方付至乙方決算工程款的70-80%”，約定比例不明確，且對于剩余的“30-20%”并無約定，所以該協議對此約定不明，不能作為付款的最終依據。原審法院依據2006年6月30日張國政與鑫源公司簽訂的《濟源日報社公寓樓水電施工目標責任書》中確定付款方式，判決鑫源公司扣除23%的管理費后支付張國政工程款正確，但該責任書并非以“包死價”的形式確定張國政應得的工程款，原審未考慮暖氣片材料的重大變更，直接依據預算價格的77%判決鑫源公司給付張國政工程款明顯不公，應予糾正。除原審法院確定鑫源公司給付張國政室內工程款外，應再增加（146410元－25608元）×77%即84698.46元。故鑫源公司應付張國政室內工程款為440105.91元×77%+84698.46元即423580.01元。鑫源公司稱原審法院認定室外工程量有誤，因其未提出上訴，本院不予審理，但原審認定鑫源公司應付張國政的室外工程款為（144494.54元－70000元）×77%＝57360.79元有誤，應為144494.54元×77%－70000元＝41260.79元。鑫源公司共計應給付張國政423580.01元+41260.79元－300000元＝164840.8元。綜上，原審認定事實錯誤，應予糾正。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（三）項之規定，判決如下：
一、撤銷濟源市人民法院(2008)濟民二初字第144號民事判決；
二、濟源市鑫源建安有限公司于判決生效后十日內給付張國政164840.8元；
三、駁回張國政的其他訴訟請求。
一審案件受理費5438元，由張國政負擔1841元，鑫源公司負擔3597元。鑒定費5000元，由張國政負擔。二審案件受理費3893元，由張國政負擔296元，鑫源公司負擔3597元。
本判決為終審判決。
審 判 長 黃存智
審 判 員 閆志強
代理審判員 商 敏
二○一○年八月十一日
書 記 員 楊 崢