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浙江省麗水市中級人民法院
民 事 判 決 書

（2013）浙麗民終字第5號


上訴人（原審原告）胡乙。
兩上訴人委托代理人宗某某。
被上訴人（原審被告）浙江××有限公司（以下簡稱欣捷××），住所地浙江省寧波市××公園路××號。
法定代表人杜某某。
委托代理人胡丙。
上訴人胡甲、胡乙因建設工程合同糾紛一案，不服縉云縣人民法院（2012）麗縉民初字第665號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭公開開庭審理了本案。上訴人胡甲及上訴人胡甲、胡乙的委托代理人宗某某，被上訴人欣捷××的委托代理人胡丙到庭參加訴訟。本案現已審理終結。
原審認定，2010年3月，被告欣捷××承建麗水長征醫院的土建工程，后被告將工程分包給各班組施工。原告向被告承包泥工之前，該內容原先是讓另一泥工班甲包，由于原先的泥工班組另外工程比較忙，于是與原、被告協商，將后續的泥工轉由原告承包。2010年7月29日，原告交給被告現金540000元，即組建泥工班組進場施工。2010年11月28日，原、被告簽訂了《泥工班乙分包合同》，約定承包范圍為泥工砌磚工程及砼工程：履約保證金為300000元，所有工程主體結頂退回全部保證金：勞務價格約定所有泥工工作不再產生點工簽證，確需發生點工的由施甲出具點工單，工資由雙方商定；工程款的支付方法為：第一次付款每幢樓的±0．00完成付70％工程款，±0.00以上按業主方支付工程款付款，每幢中間結構驗收后付工程款的85％，余款在中間結構驗收合格后三個月內付清；解決糾紛方式約定：若因發包人原因使雙方利益遭受損害而發生糾紛，原告不得以被告為訴訟對象，而應與被告配合由被告出面向糾紛的另一方提出訴訟。2011年7月11日，雙方又簽訂了“補充協議”，就勞務單價作了調整，且約定如砌體在13000立方米至l5000立方米之間，原生活區及施工圍墻施乙用24萬元另計，如砌體不到13000立方米該費用合45元／m2。原告施工后，被告已支付原告工程款共計1269734元。2011年10月，因業主方拖欠工程款，工程停工，原告未能按協議約定的內容完工，工程一直沒有進行驗收。庭審中，被告同意按實際完成的工程甲行結算，但原告不同意就已完成的工程甲行鑒定。
原審法院認為：原、被告簽訂的泥工班乙分包合同，系雙方真實意思表示，雙方約定以包某某的方式由原告完成砌磚工程及砼工程，該班組施工合同屬內部分包協議，應認定有效，雙方均應履行協議。在履行合同過程中，因業主方原因致使原、被告雙方簽訂的分包合同未能全面履行。原告已完成的工程未經驗收，質量是否合格不能確定，本可通過鑒定確定工程質量及已完成的工程某，但原告拒絕進行鑒定。被告已按合同約定支付了70%以上的工程款，其余未經驗收部分的工程款未支付，不違反合同約定和法律規定，故對原告要求支付尚欠工程款304675元的請求，不予支持。因原告完成的工程某未達到合同約定的退還全部保證金的工程進度，故對原告要求退還保證金300000元的請求不予支持。原告完成的工程某不能確定是否達到合同約定的13000立方米砌體，而原告又不同意進行鑒定，故對原告要求退還預收款240000元的請求亦不予支持。據此，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條、《最高人民法院關于審理建設工程施某某同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十六條之規定，判決：駁回原告胡甲、胡乙的訴訟請求。案件受理費12247元，由原告胡甲、胡乙負擔。
胡甲、胡乙不服原審判決，上訴稱，1、一審判決否認上訴人提供的“工程結帳單”的真實性、合法性錯誤。何某是被上訴人的項目經理，上訴人提供的“工程結帳單”有何某的簽名，被上訴人與上訴人簽訂泥工班乙分包合同和補充協議時何某也是作為被上訴人的代表在合同和協議上簽名的，因此，一審判決不支持上訴人主張的要求被上訴人支付工程余款304675元人民幣錯誤；2、一審判決駁回上訴人要求退還保證金300000元人民幣的請求，沒有法律依據。上訴人在與被上訴人簽訂分包合同時明某某定了退還保證金的方式和時間，按該合同約定被上訴人應退還上訴人保證金300000元；3、上訴人交付給被上訴人的240000元預收款也應全部退還上訴人。被上訴人對已收上訴人現金540000元無異議，其中300000元是保證金，240000元是預收款，按“補充協議”約定，被上訴人應退還上訴人該240000元款項；4、一審判決程序違法。一審在本案當庭宣判中記錄受理費減半收取，而在判決書中又全額收取。本案一審重新組成合議庭開庭時間是2012年10月23日，而判決書落款時間為2012年10月22日，說明一審判決書于開庭前一天已作出。綜上，一審判決認定事實錯誤，判決不公，程序違法。請求二審法院撤銷一審判決，支持上訴人的訴訟請求。
被上訴人欣捷××答辯稱，1、上訴人提供的所謂工程結帳單是上訴人與被上訴人原聘用人員何某之間單獨形成的，何某并不是本案所涉工程的項目經理。就工程款的結算，被上訴人與其他班組結算時有專門的計算方式，結算單有結算員、施甲、班組長、項目經理簽字。況且，上訴人提供的結帳單時間為2011年12月15日，此時何某已經離開公司。因本案所涉工程已停工，許多工程尚未完工，所以上訴人提供的工程結帳單不能作為有效證據予以采信；2、關于保證金，雙方在合同中確已約定，但因被上訴人也有保證金交給業主，至今未退回，所以上訴人與答辯人在合同第十條第二項約定，上訴人應配合被上訴人向業主退回該筆保證金，而不能以被上訴人為訴訟對象要求退回保證金等；3、上訴人主張的要求被上訴人退還240000元款項不成立。上訴人所支付的240000元人民幣的性質是由于泥工工程乙是分包給另一班組的，該另一班組已對工程進行部分施工，后因故未繼續施工，經協商，原泥工班組所承建的工程款確定為240000元。后在履行合同中，因漲價因素，上訴人又與被上訴人達成了“補充協議”，該“補充協議”調整了勞務單價，并約定如砌體大于13000m3-15000m3之間的施乙另計，如果達不到13000m3的，該費用按45元／m2計算，現上訴人所做砌體不到13000m3，所以被上訴人無需支付上訴人240000元款項；4、上訴人主張一審判決程序違反不成立。一審法院在發現判決書落款日期錯誤后已補正。當庭宣判也是以正式的判決書為準。綜上，請求二審法院駁回上訴，維持原判。
二審查某，欣捷××與麗水長征醫院就本案所涉工程的整個建設工程糾紛案件正在本院審理中。二審經審理查某的其他事實與一審判決認定的事實一致，本院對一審判決認定的事實予以確認。
本院認為，何某在代表被上訴人公司與上訴人簽訂分包合同和補充協議時均加蓋被上訴人公司項目部印章，而上訴人提供的“泥工結帳單”只有何某個人簽名，無項目部印章予以確認。且由于業主原因，本案所涉整個工程未完工，上訴人與被上訴人約定的工程也未履行完畢。按上訴人與被上訴人簽訂的“泥工班乙合同”第八條第二項約定，工程款的支付方法為：第一次付款每幢樓的±0.00完成付70%工程款，±0.00以上按業主方支付工程款，每幢中間結構驗收后付工程款的85%，余款在中間結構驗收合格后三個月內付清�，F被上訴人已按合同約定支付了上訴人超過70%的工程款，余款在被上訴人與業主間的主合同尚未審結以及不能確定上訴人承建的工程是否合格的情況下，要求被上訴人支付304675元工程款依據不足，本院不予支持。上訴人主張，被上訴人收取上訴人預收款540000元，現工程已完工，被上訴人應按合同約定退還保證金300000元和退還預收款240000元。2011年7月11日，上訴人與被上訴人簽訂“補充協議”，就勞務單價進行了調整，并就該240000元款項進行了約定，該協議第三項約定：“如砌體大于13000m3-15000m3之間，原生活區及施工圍墻施乙用24萬另計，如砌體不到13000m3該費用合45元／m2單價”�，F上訴人未提供證據證明其所施工的砌體完成數量情況，故本院對上訴人主張要求被上訴人退還240000元預收款的主張不予支持。上訴人與被上訴人簽訂的“泥工班乙分包合同”第二條第3項約定履約保證金的退還時間與方式，但同時在第十條第2項又約定“若因發包人原因使甲乙雙方利益遭受損害而發生糾紛（如貸、墊資、借款、保證金不能及時收回等），乙方不得以甲方為訴訟對象，而應與甲方配合由甲方出面向糾紛的另一方提出訴訟”。可見，雙方就保證金的退還方式和條件已進行了約定，現被上訴人與業主就工程款和保證金的訴訟正在審理中，上訴人沒有證據證明被上訴人目前應退還履約保證金的條件已成就。故一審判決認定上訴人要求被上訴人退還履約保證金300000元的條件未成就并無不當。就上訴人主張的一審判決書落款時間在庭審之后以及當庭宣判時宣讀的訴訟費收取數額與判決書不同，程序違法問題，本院經審查認為，一審法院于2012年11月19日已以裁定的方式，對判決書中落款日期進行更正，并送達雙方當事人。至于判決書中案件受理費的判決符合法律規定。故上訴人提出的一審程序違法的主張理由不成立。綜上，上訴人的上訴理由不成立，本院不予支持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第（一）款之規定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費12247元，由上訴人胡甲、胡乙負擔。
本判決為終審判決。


審 判 長 余慧娟
審 判 員 程允平
代理審判員 葉高山



二O一三年二月二十日
本件與原件核對無異
代 書記員 吳美珠