（2013）浙麗商終字第114號
——浙江省麗水市中級人民法院(2013-4-16)
浙江省麗水市中級人民法院
民 事 判 決 書
（2013）浙麗商終字第114號
上訴人（原審原告）：陳××。
委托代理人：姚××。
被上訴人（原審被告）：嚴甲。
委托代理人：江××、賴××。
原審第三人：景寧××自治縣××摩托車有限公司，住所地：景寧××自治縣鶴溪鎮××號。組織機構代碼：742022268。
法定代表人：嚴甲。
上訴人陳××為與被上訴人嚴甲、原審第三人景寧××自治縣××摩托車有限公司債權人代位權糾紛一案，不服浙江省景某畬族自治縣人民法院（2013）麗景商初字第11號民事判決，向本院提起上訴。本院于2013年3月28日受理后，依法組成由審判員湯麗軍擔任審判長，審判員丁悅琛、代理審判員孫雅和參加評議的合議庭，于2013年4月12日公開開庭審理了本案。上訴人陳××的訴訟代理人姚××、被上訴人嚴甲的訴訟代理人江××、賴××到庭參加訴訟。原審第三人景寧××自治縣××摩托車有限公司（以下簡稱“景寧××公司”）經本院合法傳喚，無正當理由拒不到庭。本案現已審理終結。
原審法院審理查明：2002年8月，原告與被告及其他案外人成立了景寧××公司。原告任監事，被告任執行董事、法定代表人，公某現已歇業。因2002年8月至2004年5月間，經原告手存入被告賬戶款項產生糾紛以致訴訟，景某法院在審理（2009）麗景商初字第413號陳××與嚴甲借款合同糾紛案中，以嚴甲涉嫌經濟犯罪移送景某畬族自治縣公某某，2010年1月20日，該局復函不予立案。2011年原告再次向本院起訴，要求被告返還570000元并支付相應損失，景某法院以（2011）麗景商初字第225號民事判決書判決駁回原告的訴訟請求。后原告向景某法院起訴，要求景寧××公司歸還借款370000元并支付相應利息，經景某法院主持調解，以（2012）麗景商初字第8號民事調解某某認雙方某某的協議：景寧××公司于2012年2月11日前歸還原告陳××借款本金270100元，并支付相應利息。景寧××公司沒有按時履行調解協議約定的義務，原告向景某法院申請執行。因該公某暫無履行能力，景某法院以（2012）麗景執民字第72號執行裁定書裁定終結本次執行程序。原告認為被告拒絕將收到的270100元借款交景寧××公司財務，景寧××公司又不以訴訟方式向被告主張其享有的到期債權，對原告造成損害，遂提起訴訟。
認定上述事實的證據有：浙江省農村信用社活期儲蓄存款憑條回執五份、中國農某某行銀行卡存款憑條回單一份、景某畬族自治縣公某某函及簽收回執一份、（2011）麗景商初字第225號民事判決書一份、（2012）麗景商初字第8號民事調解書一份、（2012）麗景執民字第72號執行裁定書一份以及雙方當事人庭審陳述。
原審中原告陳××訴請：景寧××公司成立于2002年8月12日，有股東四人，股東嚴甲為執行董事、法定代表人，股東陳××為監事。景寧××公司成立前后，嚴甲以該公某名義向原告借款270100元，并叫原告直接將款存入其個人賬戶，嚴甲領取款項后未上繳該公某財務做賬。景寧××公司于2007年上半年歇業，11月19日，股東陳××、嚴乙會同嚴丙、劉某某算賬。算賬結果，嚴甲應拿出630000元還債（原告債權360000元，其他債權人270000元）。因嚴甲不認可算賬結果致成糾紛。2009年1月8日起，原告先后向景某、云和法院起訴，要求景寧××公司、嚴甲履行還款義務，均因訴訟主體原因而未進入實體審理。2011年10月8日，景某法院作出（2011）麗景商初字第225號民事判決書認定270100元借款在嚴甲手，原告與景寧××公司形成借款關系，并駁回了原告對嚴甲的訴訟請求。2012年1月12日經景某法院調解，景寧××公司承諾于2012年2月11日前歸還原告借款本金270100元，并支付相應的利息。因景寧××公司未按時履行調解書義務，原告申請法院執行，景某法院以該公某暫沒有履行能力作出（2012）麗景執民字第72號裁定書，終結本次執行程序。原告認為景寧××公司的作法屬于《合同法》第73條規定的“債務人怠于行使到期債權，對債權人造成損害的”行為。鑒于嚴甲拒絕將其侵占的270100元公某借款交公某財務，景寧××公司又不以訴訟方式向其主張到期債權，因此原告特提起債權人代位權訴訟，請求依法判令被告嚴甲償付原告270100元并承擔從2007年11月19日起按照中國人民銀行同期同檔次貸款基準利率計算到付清之日的相應損失。
原審中原審中興炳在喚，無正當理由拒不到庭，被告嚴甲答辯稱：一、原告訴稱的第三人景寧××公司欠原告270100元及利息未歸還，及因該公某暫無履行能力經原告同意終結執行系事實。二、被告嚴甲收到原告出借給公某的借款后，因其系公某法定代表人，代表公某將該款用于公某進購摩托車等開支，憑證早在公某財務作帳。原告也曾以被告嚴甲涉嫌職務侵占向公某某報案，公安部門經查被告嚴甲并不存在該事實。三、部分股東進行的算賬本身就不符某某律規定，有關法律文書早已否定了該算賬的法律效力。四、原告提出的訴請不符某某律規定。本案中債務人景寧××公司對被告嚴甲不享有債權，更談不上有270100元及利息的債權和該債權已到期等的事實，原告對此也未能提供相應證據予以證明。相反該公某還欠被告嚴甲墊付的巨額資金。被告嚴甲不是景寧××公司的債務人，而是該公某的債權人。原告提出的代位權訴訟不符合司法解釋的規定，根本不能成立，要求依法駁回原告的訴訟請求。
原審中第三人景寧××公司未作答辯。
原審法院審理認為：原告主張（2011）麗景商初字第225號民事判決書已經認定被告嚴甲沒有將收到的270100元借款交第三人景寧××公司財務，因而該公某對被告嚴甲享有相應的債權。雖然（2011）麗景商初字第225號民事判決書認定被告嚴甲未將景寧××公司向原告所借款項交入公某財務，但并沒有認定該款項為景寧××公司對被告嚴甲的債權。且庭審中原、被告雙方的陳述都認同，該公某的日常某某中并不是全部資金往來都進入公某財務，而是在進購摩托車時由原告陳××將資金打給被告嚴甲去進貨，在摩托車銷售后，貨款也是直接打給被告嚴甲。因此，被告嚴甲沒有將款項交入第三人景寧××公司財務并不必然導致該公某對被告嚴甲有相應的債權。綜上，原告陳××主張景寧××公司對被告嚴甲有合法到期債權缺乏充分證據證明，不足以認定。根據法律規定，因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權。但債權人提起代位權訴訟的，應當舉證證明債權人對債務人的債權合法、債務人的債權已經到期以及債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害等事實。雖然原告陳××對第三人景寧××公司有270100元的債權并已經（2012）麗景商初字第8號民事調解某某認，且因該公某暫無履行能力，沒有得到實現，但原告陳××沒有充分的證據證明第三人景寧××公司對被告嚴甲有合法的到期債權。根據法律規定，當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。故原告陳××向被告嚴甲主張的代位權不能成立，對其訴訟請求，依法不予支持。依照《中華人民共和國合同法》第七十三條、《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》第十一條、《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款、《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第162條、《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第二條之規定，判決：駁回原告陳××的訴訟請求。案件受理費5352元，減半收取2676元，由原告陳××承擔。
一審宣判后，陳××不服，向本院提起上訴稱：一、作為借款人的景寧××公司，自被上訴人收到上訴人出借的款項之日起，借款的所有權就應當為景寧××公司享有，而被上訴人未將該筆借款交入公某財務，一審判決卻認為不能證明景寧××公司對被上訴人享有債權，屬于認定事實有誤。二、一審判決對于被上訴人的賬外經營行為，借款、均打入其個人賬戶的行為予以認可，因此給出了被上訴人沒有將款項交入快威公某財務并不必然導致該公某對被上訴人享有相應債權的錯誤結論。一審法院由此認為上訴人未能證明原審第三人對被上訴人享有合法到期債權，明顯不符事實。綜上，上訴人認為原審判決認定事實不清，判決不當，請求二審查明事實，撤銷原審判決，發回重審或予以改判。
被上訴人嚴甲答辯稱：一、原審第三人景寧××自治縣××摩托車有限公司確實欠上訴人借款本金270100元及利息。但是被上訴人收到上訴人出借給公某的借款后，已將該借款直接用于公某進購摩托車等支出，上訴人對被上訴人上繳公某財務做賬的行為向景某縣公某某報案，該局經核查后已作出不予立案的決定，因此原審第三人對被上訴人并不享有相應的債權。二、上訴人的訴請不符法律規定，本案原審第三人景寧××公司對于被上訴人并不享有債權，上訴人對此也沒有提供證據證明原審第三人享有債權，相反原審第三人還欠被上訴人墊付的巨額款項，因此上訴人提出的代位權訴訟并不符某某定條件，上訴理由不能成立。綜上，原審判決認定事實清楚，審判程序合法，適用法律正確，請求二審法院依法駁回上訴人的上訴請求。
二審中，上訴人提供如下證據：1、（2009）麗云商初字第679號民事裁定書復印件一份，待證上訴人與原審第三人存在債權債務關系的事實；2、嚴甲與陳××在公安接受詢問的記錄復印件一份，待證景寧××公司的投資經營情況；3、（2009）麗景商初字第413號民事裁定書復印件一份，待證法院當時認為嚴甲涉嫌犯罪，但公安不立案，法院因此駁回上訴人的起訴的事實；4、進貨表格復印件一份，待證嚴甲共收到陳××77萬元的事實；5、（2009）麗景商初字第413號案件的庭審筆錄復印件一份，待證嚴甲當庭承認曾收到陳××的52萬元，但該筆款項系用于公某開支，卻拒絕向法院提供進貨單和發票的事實。被上訴人質證認為，上訴人提供的證據均非二審新證據，且與本案代位權訴訟并無關聯性。本院認為上訴人所提供的證據并不屬于二審程序中的新證據，故本院對該組證據不予采信。被上訴人在二審中未提交新證據。原審第三人在二審中未作陳述，也未提交新證據。
二審查明事實與原審查明的事實一致。
二審中雙方當事人之間主要存在以下兩個爭議焦點：一、原審第三人是否對被上訴人享有到期債權；二、上訴人是否具備債權人代位權的履行條件。
關于第一個爭議焦點，本院認為，本案中上訴人匯入被上訴人個人賬戶的270100元已經生效判決確定為上訴人對原審第三人景寧××公司享有的債權。而上訴人主張該款項系匯入被上訴人個人賬戶，故原審第三人對被上訴人享有相應債權。但根據原審第三人景寧××公司的經營模式，包括本案所涉款項在內的公某資金長期從作為法定代表人的被上訴人嚴甲個人賬戶內進出，作為公某監事的上訴人陳××在日常某某中也未提出異議。雖然被上訴人未將案涉款項轉至原審第三人景寧××公司賬戶，但并不能由此推斷原審第三人對被上訴人享有相應債權。原審法院曾在審理（2009）麗景商初字第413號陳××與嚴甲借款合同糾紛案中，以嚴甲涉嫌經濟犯罪為由，將案件移送公安機關，公安機關調查后認為嚴甲并無犯罪事實，復函不予立案，而上訴人也無其他證據證明原審第三人對于被上訴人享有合法到期債權。故上訴人的該上訴主張無事實和法律依據，本院依法不予支持。
關于第二個爭議焦點，債權人代位權履行之必要條件為債務人享有對第三人的到期債權且該債權不屬于乙定人身關系的債權，且債務人怠于行使該合法到期債權。由于本案原審第三人景寧××公司對于被上訴人并不享有合法到期債權，因此，上訴人主張行使債權人代位權并不具備該前提條件，本院依法對其上訴主張不予支持。
綜上，原審判決認定事實清楚，適用法律正確。依照《中華某某共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項之規定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
本案二審案件受理費5352元，由上訴人陳××負擔。
本判決為終審判決。
審 判 長 湯麗軍
審 判 員 丁悅琛
代理審判員 孫雅和
二○一三年四月十六日
本件與原本核對無異
代 書記員 楊 玲
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