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浙江省麗水市中級人民法院


民 事 判 決 書




(2013)浙麗民終字第40號




上訴人（原審原告）：汪××。


委托代理人：吳××、張××。


被上訴人（原審被告）：龍泉市××中心××產品有限公司。住所地：龍泉市甲市場××辦公室。


法定代表人：楊××。


上訴人汪××為與被上訴人龍泉市××中心××產品有限公司建設工程施某某同糾紛一案，不服浙江省龍泉市人民法院（2012）麗龍民初字第121號民事判決，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭。于2013年1月30日公開開庭進行了審理，上訴人汪××及其委托代理人吳××、被上訴人的法定代表人楊××到庭參加訴訟。本案現已審理終結。


原審法院經審理認定，2003年4月15日，原告汪××與被告浙某公司簽訂了一份合同書，合同約定被告浙某公司委托原告實施交易區(qū)的填土及平整工程，工程總價為40萬元。2008年4月，被告浙某公司法定代表人楊××因涉嫌犯詐騙、職務侵占罪，被麗水市公安局立案偵查。2009年7月21日，慶元縣人民法院作出（2009）麗慶刑初字第22號刑事判決，該判決認定，2001年至2004年間，被告浙某公司在籌建龍泉市農特產品交易市場項目過程中，完成了項目包裝、土地征用政策處理、平整土地等工作，并得到了龍泉市政府的支持和幫助。2004年，龍泉市政府與被告浙某公司達成意向，龍泉市政府將被告浙某公司農特產品交易中心土地實行掛牌出讓，對被告浙某公司在籌建該項目中投入的成某某用委托中介機構進行評估審計，并依據評估審計的結論進行補償。2006年8月30日，被告浙某公司與龍泉市政府簽訂協議，由龍泉市政府對被告浙某公司的龍泉市農特產品交易市場項目用地實行掛牌出讓，并支付給被告浙某公司在成本、利息、土地征用及后期輔助管理工作等方面的補助經費共計23152619元。在協商補助經費過程中，楊××通過虛構公司支出項目和金額的方式，偽造支出憑證1150781元，提供給中介機構評估和審計，中介機構基于虛構的賬目做出了評估和審計結論，龍泉市政府據此多支付給被告浙某公司補償金1723182元（含利息）。被告浙某公司在對龍泉市政府補償的23152619元款項進行分配過程中，楊××利用其擔任該公司董事長、法定代表人職務的便利，將自己實際投入的1356862.56元虛報為4010000元，以此參與公司分配，并于2007年7月10日向某某市中級人民法院提起訴訟，要求被告浙某公司再支付其本息6831614.91元（除原已預支的2700000元）。麗水市中級人民法院判決被告浙某公司敗訴，通過執(zhí)行，楊××領到執(zhí)行款5617525.75元，另有1214089.16元因被告浙某公司銀行賬戶上沒有存款未得到執(zhí)行。扣除楊××實際應得的4584882.68元，楊××實際多占公司資金3732643.07元。慶元縣人民法院認為楊××通過惡意訴訟手段將被告浙某公司3732643.07元占為己有，另有1214089.16元因意志外的原因而未得逞，判決楊××犯職務侵占罪，判處有期徒刑三年，緩刑五年。楊××不服，上訴至麗水市中級人民法院，2009年11月3日，麗水市中級人民法院作出（2009）浙麗刑終字第161號刑事裁定，二審查明的事實與原判認定的事實一致，裁定駁回上訴，維持原判。上述判決生效后，麗水市中級人民法院立案對楊××侵占的3732643.07元予以強制執(zhí)行，并全部執(zhí)行到位。2010年7月19日，麗水市中級人民法院作出（2010）浙麗執(zhí)恢字第8-5號執(zhí)行函，依據（2009）麗慶刑初字第22號刑事判決書，將其中1723182.07元劃歸龍泉市人民政府。2012年1月9日，麗水市中級人民法院作出（2010）浙麗執(zhí)恢字第8-5號執(zhí)行裁定書，將剩余的原已匯入龍泉市甲協會開設在龍泉市農村信用合作聯社營業(yè)部賬戶的2009461元執(zhí)行回轉款予以解除凍結，由被告浙某公司的其他八位股東代表領回。2012年2月10日，楊××以經手人身份出具給原告汪××證明一份，加蓋有被告浙某公司的公司印章，該證明內容為被告浙某公司于2003年4月與原告汪××簽訂了一份浙閩贛邊貿中心工程填土平整施工業(yè)務合同，原告汪××已經履行了合同義務。因公司內部原因尚欠20萬元未支付，原告汪××每年都找公司催付工程款。因公司資金被劉某某等八人控制，至今未支付。2012年2月27日，原告汪××依據合同及上述證明向法院起訴，要求被告浙某公司支付工程款20萬元及逾期利息。另查明，被告浙某公司自2007年開始未參加年檢，于2011年2月28日被龍泉市工商局吊銷營業(yè)執(zhí)照，該公司的法定代表人至今仍是楊××，公司印章也由其保管。


原審法院認為，當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。本案原告汪××向被告浙某公司主張工程款，提交了填土平整工程合同及楊××出具的證明，而楊××雖為被告浙某公司的法定代表人并保管公司印章，但其因犯職務侵占罪被追究刑事責任后，其與該公司的利益已不一致，對其出具的證明內容真實性無法確認。同時原告也未提交其他相應證據來印證該20萬元工程款的形成過程，該院認為原告提交的證據不足以證實被告拖欠原告20萬元工程款的事實，故對原告的訴訟請求不予支持。據此，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款、《最高人民法院關某某事訴訟證據的若干規(guī)定》第二條的規(guī)定，判決如下：駁回原告汪××的訴訟請求。案件受理費4300元，由原告汪××負擔。


上訴人汪××不服原審判決，上訴稱，2003年4月，上訴人汪××承包了被上訴人甲市場交易區(qū)填土平整工程。2003年4月15日雙方簽訂了工程施某某同，合同約定由上訴人負責交易區(qū)的填土及平整工程，工程總價為固定價人民幣40萬元。2004年6月底工程甲，但被上訴人僅支付了20萬元的工程款，尚有20萬元未能支付。上訴人于2012年2月27日向龍泉市人民法院起訴，龍泉市人民法院對本案進行審理，期間兩次延長了審理期限。2012年12月21日龍泉市人民法院以上訴人未能提交證據印證20萬元工程款形成過程，及被上訴人法定代表人楊××出具的證明真實性無法確認為由駁回了上訴人的訴訟請求。上訴人認為一審法院的判決完全忽略了上訴人所提交的證據，認定事實不清。一、上訴人所提交的證據已經能夠充分的證實被上訴人尚欠上訴人工程款人民幣20萬元的事實。《最高人民法院關于審理建設工程施某某同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十二條的規(guī)定“當事人約定按照固定價結算工程價款，一方當事人請求對建設工程造價進行鑒定的，不予支持”。涉案工程合同價款為固定價40萬元，依據上述規(guī)定，該價款為固定價款不能變更。那么只要上訴人按約完成了填土及平整工程，被上訴人就應當支付工程款人民幣40萬元，根本無需提交證據來印證工程款的形成過程。顯然上訴人已經完成了龍泉市甲交易市場交易區(qū)的填土及平整工程，因為現在龍泉市甲交易市場已經是竣工并投入使用多年，因此被上訴人應當支付工程款人民幣40萬元。一審過程中上訴人提交了涉案工程的施某某同，能夠充分證實上訴人的主張。工程完工后上訴人已經收到了被上訴人所支付的20萬元工程款，故被上訴人還欠上訴人工程款人民幣20萬元。在一審庭審中上訴人還提交了被上訴人所出具的欠款的證明，該證明明確證實被上訴人尚欠上訴人工程款20萬元，同時還可以證明上訴人每年都向被上訴人催討欠款。在庭審中被上訴人對于欠款的事實沒有異議，只是目前公司沒有付款能力。因此被上訴人已經對上訴人的主張某以確認，既然作為被告的被上訴人都已經確認了欠款的事實，又何來舉證責任的問題呢？一審法院對于被告已經承認的事實仍然要求上訴人提交其他證據予以印證，顯然沒有法律依據。一審過程乙案歷經兩次延長審限，一審法院為此調取了被上訴人法定代表人職務侵占罪案件的相關證據材料。但無論從上訴人的詢問筆錄還是楊××的訊問筆錄中我們都能夠清楚的看到，被上訴人仍然拖欠上訴人工程款20萬元。而這些證據都是人民法院生效判決所確認過的證據。一審法院所作判決完全無視上訴人所提交的證據以及一審法院自行調取的相關證據，其判決嚴重違背客觀事實，侵害上訴人的合法權益。二、楊××依然是被上訴人龍泉市××中心××產品有限公司的法定代表人，能夠代表被上訴人。法定代表人是依據公司股東大會選舉產生，代表公司行使民事權益，履行民事義務，并登記于工商管理機構的負責人。楊××是被上訴人的法定代表人，同時從股權登記結構來看楊××占公司股份的73.33%，是公司的控股股東。雖然楊××因為職務侵占罪被追究刑事責任，但職務侵占是楊××的個人行為，應當與其代表公司的職務行為分離。即便是楊××被追究了刑事責任，也不能因此免除被上訴人的付款義務，楊××被追究刑事責任是國家對于楊××的懲罰，楊××侵占公司資產，那是楊××與公司之間的關系，這與上訴人毫無關聯。楊××被追究刑事責任后，被上訴人并未變更法定代表人，同時被上訴人的公甲仍然由楊××保管，因此可見其他股東對于楊××法定代表人的職務并無異議。一審法院以“楊××因職務侵占罪被追究刑事責任后，其與公司的利益已不一致”為由，認定其出具的證明內容真實性無法確認。一審法院的這一認定毫無事實依據，沒有任何證據表明楊××的利益與公司的利益不一致，楊××的利益與公司利益不一致只是一審法院的推斷。如果楊××的利益與公司利益不一致，那么楊××也不能代表公司參加訴訟。一審法院一邊讓楊××作為公司的法定代表人參加訴訟，一邊又認定楊××的利益與公司不一致，顯然自相矛盾。三、如果一審法院要駁回上訴人的訴訟請求，應當由被上訴人提交證據證明涉案工程不是由上訴人完成，或者涉案工程由他人完成，或者是被上訴人提交已經支付了全額40萬元工程款的付款憑證。事實上本案案情非常簡單，容易確認，本案工程所約定的工程價款為人民幣40萬元，工程價為固定價，工程完工后被上訴人應當支付40萬元的工程款。涉案工程現已經完工多時，連地面上的甲交易市場都已經投入使用多年，顯然上訴人所承包的工程已經完工。因此在此情況下，上訴人只要提交施某某同就已經履行了自己的舉證責任，能夠證明被上訴人需要向上訴人支付40萬元的工程款，上訴人根本無需證明20萬元工程款的形成過程。一審法院能夠駁回上訴人一審訴訟請求的唯一理由就是上訴人沒有完成該工程，然而這一理由在本案根本不可能成立，因此一審法院駁回上訴人的訴訟請求完全沒有事實依據。綜上，一審判決錯誤，請求撤銷，并依法改判支持上訴人一審訴訟請求，一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。


被上訴人龍泉市××中心××產品有限公司答辯稱，上訴人因20萬元工程款問題單純訴訟被上訴人，其實是不必要的，被上訴人一直承認20萬元工程款未付，只因被上訴人所有資金被王某某、劉某某等八人控制，被上訴人在沒有追回公司200萬元資金之前無能力支付，上訴人一直在追討20萬元工程款，被上訴人一直是如實答復，被上訴人若追回200萬元資金，肯定如數支付20萬元工程款。上訴人在起訴之前被上訴人一直提醒上訴人，要真正拿回工程款有必要將控制公司資金的王某某、劉某某等八人列為第二被告，因王某某、劉某某等八人控制公司資金與上訴人利益相某某，上訴人因沒有聽取被上訴人善意提醒，單一訴被上訴人，如今上訴人在追回工程款問題非常被動，如此局面，就是被上訴人追回200萬元資金，在支付20萬元工程款問題多了一道很難逾越的法律上的障礙。只要被上訴人追回王某某、劉某某等八人控制資金，被上訴人保證支付20萬元工程款。被上訴人董事長楊××羈押期間，公安辦案人員為了加重楊××罪行，將楊××和汪××20萬元工程款個人欠款定為楊××職務侵占，汪××就成為20萬元工程款假設“受害人”。既然是“贓款”，按照刑事法律規(guī)定，必須如數退還給“受害人”汪××。


二審期間上訴人汪××提供了如下證據：1、龍泉市××中心××產品有限公司所在地村委會出具的證明，待證該土地由汪××承包，2004年6月底完成。2、記錄單復印件，待證上訴人曾做過所涉工程。被上訴人龍泉市××中心××產品有限公司質證后沒有異議。本院認為，上訴人提供的證據1與2003年4月15日雙方簽訂的合同書及雙方的陳述相印證，能證實填土及平整工程由上訴人汪××在2004年6月底前完成，予以采信；證據2系復印件，且無法判斷記錄的內容是否屬于本案所涉工程，本院不予采信。


經審理本院認定，2008年10月21日麗水市公安局的麗公經訴字（2008）7號起訴意見書認為犯罪嫌疑人楊××以浙某公司的名義，通過虛構賬目的方式騙取龍泉市政府1723182元補償款作為浙某公司收入進入公司賬目，數額特別巨大，其行為涉嫌詐騙罪。楊××以非法占有為目的，通過虛設公司支出項目、虛報公司支付項目金額、將公司未付款虛構為個人墊付款等方式，采取惡意訴訟的手段侵占浙某公司資金3732643.07元，另有1214089.16元因意志以外原因而未得逞，數額巨大，涉嫌職務侵占罪，移送起訴。慶元縣人民檢察院審查后認為楊××非法占有為目的，通過虛設公司支出、虛報公司支出金額、將公司未付款虛構為個人墊資款等方式將公司資金3732643.07元占為己有，從而已構成職務侵占罪，提起公訴。公安機關在2008年偵查楊××涉嫌詐騙罪、職務侵占罪對楊××的訊問筆錄及對汪××、鄭某某的詢問筆錄中均記載浙某公司將交易區(qū)的填土平整工程某包給汪××，合同約定的工程款為40萬元，汪××已經收到工程款20萬元，其余部分未收到。


另查明2004年6月底上訴人汪××完成了交易區(qū)填土平整工程。


本院認定的其他事實與原審法院認定的事實一致。


本院認為，被上訴人的法定代表人楊××雖然因職務侵占罪曾被追究了刑事責任，但楊××被判職務侵占罪的刑事判決并未認定2003年4月15日上訴人汪××與被上訴人龍泉市××中心××產品有限公司簽訂的交易區(qū)填土及平整工程施某某同系虛構，且2008年偵查楊××涉嫌詐騙罪、職務侵占罪對楊××的訊問筆錄及對汪××、鄭某某的詢問筆錄均確認2003年4月15日上訴人汪××與被上訴人龍泉市××中心××產品有限公司簽訂了交易區(qū)填土及平整工程施某某同，并由汪××施工完成合同內容。本案被上訴人龍泉市××中心××產品有限公司將交易區(qū)填土及平整工程某包給沒有施工資質的上訴人汪××施工，雙方簽訂的合同應認定無效，但目前交易區(qū)已經交付使用多年，故承包人汪××要求按照合同的約定支付工程款及利息的請求應予支持。按照雙方的合同約定，被上訴人應當根據工程的進度逐步支付工程款項，根據汪××提供的證據，結合雙方當事人的陳述，能確定本案所涉工程在2004年6月底前已經完工，被上訴人應當在工程完工時及時支付剩余工程款20萬元，并按照中國人民銀行同期貸款基準利率計付尚欠工程款的利息。綜上，原審處理不當，應予糾正。依照《最高人民法院關于審理建設工程施某某同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條及《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（三）項之規(guī)定，判決如下：


一、撤銷浙江省龍泉市人民法院（2012）麗龍民初字第121號民事判決；


二、被上訴人龍泉市××中心××產品有限公司于本判決生效后即支付給上訴人汪××工程款20萬元，并按照中國人民銀行同期貸款基準利率計付2004年7月1日起至款付清日止的利息。


如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條的規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。


一審案件受理費4300元，二審案件受理費4300元，均由被上訴人龍泉市××中心××產品有限公司負擔。


本判決為終審判決。








審 判 長 呂 湘


審 判 員 蘇 偉 清


審 判 員 李 洋











二O一三年三月二十一日


本件與原本核對無異


代 書記員 張 琳