（2013）浙麗行終字第3號
——浙江省麗水市中級人民法院(2013-1-31)
浙江省麗水市中級人民法院
行 政 判決 書
（2013）浙麗行終字第3號
上訴人（原審原告）金××。
被上訴人（原審被告）麗水市××管理行政執法局。住所地麗水市大洋路××號。
法定代表人張××。
委托代理人林×。
上訴人金××因與被上訴人麗水市××管理行政執法局城市管某某政處罰一案，不服蓮都區人民法院（2012）麗蓮行初字第18號行政判決，提出上訴。本院受理后，依法組成合議庭，于2013年1月22日公開開庭進行了審理。上訴人金××、被上訴人麗水市××管理行政執法局的委托代理人林×到庭參加訴訟。本案現已審理終結。
原審法院經審理查明，坐落于麗水市××都區××單××至××商××樓系原告金××所有。2008年12月20日，原告金××將花園新村53幢1單元一至七層商住樓出租給呂某某。2009年3月，呂某某在裝修過程某，將一至七層商住樓的衛生間改造成電梯井，并在樓頂未經審批建造電梯機房。原麗水市建設局對呂某某違法改造電梯井的行為作出罰款五萬元的行政處罰。被告接群眾舉報后，經調查核實，認為當事人在樓頂未經審批建造電梯機房，遂于2009年4月8日發放了責令停止違法行為通知書，停工時墻高2米，長2.8米，寬2米。同年5月13日，被告向呂某某發出麗執法（南）改字（2009）第0513-1號限期改正違法（章）行為通知書，責令呂某某自行改正，但呂某某在限定期限內未予改正。2009年7月7日，原告金××與呂某某因房屋租賃合同糾紛提請麗水仲裁委員會仲裁。2010年2月3日，麗水仲裁委作出（2009）麗仲案字第66號裁定書。原告金××憑該份裁定書向麗水市中級人民法院申請強制執行。2010年5月27日，原告金××與呂某某簽訂（2010）浙麗執民字第12號執行和解協議，雙方同意將坐落于麗水市××都區××單××至××層房屋內的裝修及所有物品（包括本案所涉違章建筑）作價180萬元歸原告金××。2010年6月7日，原告金××將花園新村53幢1單元一至七層房屋出租給劉某某。2011年4月13日，被告對該案件進行立案查處，樓頂違章建筑面積為9.55平方米。2012年8月15日，被告以原告金××為被處罰人作出麗執法（規）罰字（2012）第0211號行政處罰決定。原告不服，提起行政訴訟。
原判認為，被告麗水市××管理行政執法局享有對未取得建設工程規劃許可的違法建設行為進行行政處罰的權力。本案所涉麗水市蓮都區花園新村53幢1單某某頂的9.55平方米混合結構建筑物，是在未取得建設工程規劃許可的前提下進行建設的違法行為，被告據此作出的限期改正違法（章）行為通知，系《行政處罰法》第二十三條規定的行政機關某施行政處罰過程某對違法行為的糾正行為。原違法行為人呂某某在限定期限內未予改正違法行為，鑒于其與原告金××簽訂的執行和解協議，房屋內的裝修及所有物品（包括本案所涉違章建筑）均已作價歸原告，原告作為執行和解協議的財產受讓人和房屋的所有權人，已實際成為上述裝修及物品的占有、使用人，原告將上述財產租賃給他人使用的行為，也實際確認了其占有、使用、支配上述涉案物品的身份資格。被告基于上述事實，以原告金××作為被處罰人予以立案查處并無不妥。原告訴請撤銷的理由不能成立，本院不予支持。根據最高人民法院《關于執行﹤中華人民共和國行政訴訟法﹥若干問題的解釋》第五十六條第（四）項之規定，判決駁回原告要求撤銷被告作出的麗執法（規）罰字（2012）第0211號行政處罰決定的訴訟請求。
上訴人金××向本院提起上訴稱，上訴人的1-7層房屋自2008年12月20日起出租給呂某某經營賓館，2009年3月是呂某某安裝了電梯和搭建了電梯機房，當時被上訴人知道此事并作出要求呂某某改正的通知，由于呂某某沒有執行被上訴人作出的改正通知，加上被上訴人一直沒有予以強制執行，因此該電梯機房一直在使用當中。由此，法院才會在2010年促成上訴人與呂某某簽訂（2010）浙麗執民字第12號執行和解協議，致使上訴人也認為沒有關系，才同意作價180萬元付給呂某某而收回房屋及室內裝修和所有物品（含該涉案電梯）。如果被上訴人于2009年就對呂某某違章搭建的電梯機房實行強制執行拆除，上訴人也就不會付給呂某某上百萬元的資金而同意終止租房合同，那么上訴人也不會付出這么大的代價。這與被上訴人當時沒有及時某某執法存在一定的關系。再者上訴人在電梯井與電梯機房系同一地點，且同屬一個整體，電梯井違章作出了罰款處理，而電梯機房又作出拆除處理，上訴人認為不合理，因為一旦拆除就是導致整個電梯成為廢鐵，而原來投入的巨額建設成本、上訴人通過司某某序支付的巨額資金、涉案房屋的合法經營都將化為泡影，造成公某、企業的巨大損失。為此請求考慮到該違章建筑（電梯機房）不影響市容、不涉及公共安全等因素，請求依法作出撤銷原判，對上訴人的電梯機房適當予以罰款的處理。
被上訴人麗水市××管理行政執法局答辯稱，一、本案適用法律正確，對違法建筑應該適用拆除處罰。上訴人金××所有的麗水市花園新村53幢1單某某頂的電梯機房是2009年在已建成的商品房屋頂未經審批建設的，屬于《城鄉規劃法》第六十四條和《浙江省城鄉規劃條例》第五十九條規定的無法改正措施消除影響的違法建設行為，且對相鄰住戶有影響，依法應予以“限期拆除，不能拆除的，沒收實物或違法收入，并處罰款”。因該建筑物不存在不能拆除的情形，因此適用限期拆除的處罰種類。二、上訴人金××應是被處罰主體。違法建筑雖是案外人建設，但花園新村53幢1單元一至七層的產權是上訴人金××，違法建設的屋頂電梯機房依附該單元存在，且經法院執行和解，案外人在該單元房屋附加的所有財產（包括電梯機房）均歸上訴人金××所有，金××已將包括電梯機房在內的所有財產出租，行使了權利，應為本案的被處罰主體。三、上訴狀中所稱“未及時拆除和會給公某、企業造成巨大損失”的理由不能作為處罰種類改變的條件。1、該違法建筑物在實施時，我局接到群眾舉報就著手調查，及時制發停工決定，要求行為人停止建設，并針對違法行為人繼續建設情況，予以依法強制拆除。其后，違法行為人繼續搶建，我局又制發了限期改正違法行為通知書，明確要求拆除已違法建設的建筑，但違法行為人繼續搶建至完成。因此我局對此案所涉的違法建筑案在查處時就明確告知是要拆除的。由于限期改正違法行為通知書不是最終結論依據、違法建筑物在限期改正違法行為通知書下發后還有搶建以及利益人發生了變化等因素，我局按一般程序予以立案進行行政處罰，在查處過程某考慮到社會和諧問題，進行多次協調，但無果。因此，本案的事實和性質并未改變，我局也一直在履行職責，“未及時拆除”不是違法建筑不拆除的理由，該上訴理由不能成立。2、拆除違法建筑物必須產生損失，損失問題是每個違反規劃法進行建設案件都存在的，法律規定的“不能拆除”情形，有關部門解釋中并沒有包括損失大小問題。另一方面，如以損失大作為可以改變法律規定應該適用的處罰種類，所導致的結果是鼓勵違法建設人不要小違法，盡量大違法，這是與規劃法律制度要求相矛盾的。綜上，答辯人認為，上訴人上訴理由不成立，請法院予以維持原判。
庭審中，雙方當事人對原判認定的事實未提出異議，故本院予以確認。雙方當事人圍繞著被訴具體行政行為程序是否合法的爭議焦點進行了質辯。
本院認為，被上訴人麗水市××管理行政執法局享有對未取得建設工程規劃許可的違法建設行為進行行政處罰的職權。本案所涉麗水市蓮都區花園新村53幢1單某某頂的混合結構建筑物，原房屋承租人呂某某在未取得建設工程規劃許可的前提下進行違法建設的事實清楚，證據充分，被上訴人麗水市××管理行政執法局依職權于2009年4月8日發放了責令停止違法行為通知書，同年5月13日，被上訴人向呂某某發出麗執法（南）改字（2009）第0513-1號限期改正違法（章）行為通知書，責令呂某某自行改正。鑒于呂某某在限定期限內未予改正，其與上訴人金××租賃合同終止，被上訴人麗水市××管理行政執法局以房屋所有權人金××作為被處罰人重新予以立案查處并無不當。被上訴人向呂某某發出麗執法（南）改字（2009）第0513-1號限期改正違法（章）行為通知書，責令呂某某自行改正的同時，原麗水市建設局以衛生間改造成電梯井，變動房屋建筑主體和承重結構為由，作出罰款五萬元人民幣的行政處罰決定，因執法主體、認定的違法事實及適用法律都不同，亦不屬于重復處罰的情形。上訴人金××以被上訴人一直沒有予以強制執行，致使上訴人也認為沒有關系，才同意作價180萬元付給呂某某而收回房屋及室內裝修和所有物品（含該涉案電梯），因此給上訴人造成重大的經濟損失為由，要求將拆除違章建筑行政處罰變更為罰款處罰的上訴理由缺乏法律依據，本院不予采納。原審判決正確，本院依法予以維持。依照《中華人民共和國行政訴訟法》第六十一條第（一）項之規定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費50元，由上訴人金××負擔。
本判決為終審判決。
審 判 長 朱建民
審 判 員 何梅芬
審 判 員 鄒一峻
二O一三年一月三十一日
本件與原本核對無異
代 書記員 葉 娃
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