（2012）浙麗民提字第2號
——浙江省麗水市中級人民法院(2013-4-15)
浙 江 省 麗 水 市中 級 人 民 法 院
民 事 判 決 書
（2012）浙麗民提字第2號
申請再審人（原審被告）：胡××。
委托代理人：吳××。
委托代理人：潛××。
被申請人（原審原告）：胡××。
委托代理人：王××。
申請再審人胡××因與被申請人胡××民間借貸糾紛一案，不服麗水市蓮都區人民法院（2004）蓮民初字第682號民事判決，向本院申請再審。本院于2012年4月9日作出（2012）浙麗民申字第1號民事裁定，提審本案。本院依法組成合議庭，于2013年1月11日公開開庭審理了本案。申請再審人胡××及其委托代理人吳××、潛××到庭參加了訴訟，被申請人胡××經本院合法傳喚未到庭，本院依法進行了缺席審理。2013年3月13日，本院再次對本案進行了公開開庭審理，再審申請人胡××及其委托代理人吳××、潛××，被申請人胡××及其委托代理人王××到庭參加了訴訟。本案現已審理終結。
原審法院經審理查明，原被告在2002年12月期間均在波蘭做生意，被告于同年12月9日向原告借款50000美元。原告在其筆記本（記賬用）中寫明“2002、9／12、交：50000$”，被告在該筆記本上書寫“到35天付加利潤8000$=58000$、胡××9／12到10／1”。被告借款后一直未歸還原告借款。
原審法院認為，被告向原告借款50000美元事實清楚，證據充分。被告逾期不歸還原告的借款，已構成違約，應承擔相應的還款責任。原被告之間為借貸關系，雙方約定的利潤應認定為借款的利息，但該利息約定過高，不符合法律規定，故原告要求被告歸還損失8000美元的訴訟請求，本院不予支持。被告應從借款之日起至還款之日止按被告償還借款本金時中國銀行美元儲蓄存款利率計息支付給原告。被告經合法傳喚，無正當理由到庭參加訴訟，依法缺席判決。依照《中華某某共和國合同法》第206條、《最高人民法院關于人民法院審理借貸案件的若干意見》第12條、《中華某某共和國民事訴訟法》第130條的規定，判決如下：一、限被告胡××于本判決生效后十五日內歸還給原告胡××借款50000美元，并從2002年12月9日起至還款之日止按被告償還借款本金時中國銀行美元儲蓄存款利率計息支付給原告；二、駁回原告胡××的其他訴訟請求。案件受理費9710元，訴訟保全申請費5000元，其他訴訟費用200元，合計人民幣14910元，由原告胡××負擔2600元，被告胡××負擔12310元。
本院再審過程中，申請再審人胡××稱，一、原審法院認定申訴人于2002年12月19日向被申訴人借款50000美元的事實錯誤。1、認定該事實證據不足。首先，認定事實的唯一證據是筆記本記錄的內容。該證據原審中未經胡××本人質證，真實性無法確認。其次，即使該證據屬實，也不能確定是借貸關系；第三，如果真是借貸，就會用借條明確，從證據的行文看，更符合合伙投資做生意的關系；第四、從雙方身份看，也不存在借貸關系，都屬于資金緊張的做生意人。2、申訴人與被申訴人事實上是共同投資合伙做生意。2002年12月，雙方均在波蘭做生意，寧波人胡××在波蘭設立了公司，要做一筆業務，找申訴人合作，申訴人認為有利可圖，故與被申訴人、潘某某協商合伙事宜。認為三人各出50000美元，可得8000美元利潤。因申訴人與胡××較熟悉，三人的款統一通過申訴人的手轉交給胡××，后胡出具了加蓋公司印章和韓湖署名的收條。后該筆生意因偷稅被重罰而血本無歸。二、該案件系涉外案件，依法應由麗水中院管轄，蓮都法院無管轄權。三、蓮都法院審理程序違法。1、一審法院在送達申訴人住所地時，申訴人母親拒簽，一審法院適用留置送達，程序違法。2、原審法院適用簡某某序審理本案違法。請求撤銷原判，駁回被申訴人的訴訟請求或者將本案移送有管轄權的人民法院重新審理。
被申請人胡××稱，2002年12月，胡××因經營缺乏資金，向我借款5萬美金。說自己在國內有二處房產可作抵押。并承諾35天歸還，另付8000美金作好處費。考慮到都是麗水人，又有擔保，又有她本人簽名，沒注意借條格式就借給她了。想不到不到35天，就聯系不上她了。這才意識到上當受騙了。現只有希望麗水中院能給出一個公正判決，還我一個公道。其代理人提出，一、原審法院送達程序合法。2013年1月11日的庭審筆錄中，吳××的陳述事實，說明原審送達合法有效。二、申請人提出原審管轄錯誤的理由不能成立。根據1991年民事訴訟法，沒有規定基層法院不能管轄涉外案件，同時245條規定，涉外民事案件的被告對管轄不提異議的，視為承認該法院有管轄權。根據新民訴法的規定，管轄問題不再屬于再審受理情形。三、本案屬于民間借貸，認為屬于共同合伙投資理由不能成立。一是從條子內容分析，約定了本金數額、期限、利息，符合借貸關系，如系共同投資，則期限、利息或利潤均無法事先約定。更何況共同投資不可能只享利益，不擔風險。二是申請人主張是共同合伙投資證據不足，既未提供相關經營合同賬目等證據，提供的證人證言亦不能待證其主張且有矛盾。綜上，請求維持原判。
再審中，應申請再審人胡××的申請，本院傳證人潘某某、胡××出庭作證。證人潘某某的證言主要證明如下事實：當時胡××提出合伙做生意，交5萬美元可得8000美元利潤，就將5萬美元交給了胡××，當時胡××也在場，胡××未出具條子。后聽說胡××做生意失敗，回國前告知其到國內再返還5萬美元，關于該筆款項認為屬于保底投資。證人胡××的證言主要證明如下事實：當時要做生意需要20萬美元，潘某某自己送來5萬美元，胡××的錢是通過胡××拿來的。認為這筆錢是共同投資用的，后來做生意虧光了，現在想還，但沒有能力了。
對于該二位證人的證言，分析如下：潘某某的證言，僅證明其與胡××之間發生了經濟往來，對胡××和胡××之間經濟往來的具體情況證人并不了解，應認定該證詞與本案關鍵事實不具有相關性，故不予采納。胡××的證言也僅證明其與胡××之間發生了經濟往來，因其未與胡××直接發生經濟往來，因此證人對胡××與胡××之間的經濟往來客觀上也不知情，即使有所了解，也屬于傳來證據，建立在胡××的陳述上，證明力較弱，故該證詞同樣不能作為定案依據。
至于被申請人胡××提供的“筆記本記錄”，符合證據的真實性、相關性和合法性，可以作為定案依據。根據該份書證以及庭審中當事雙方的陳述，本院再審查明的事實與原判一致。
本院認為，被申請人胡××提供的“筆記本記錄”，既是書證，又是直接證據，證明力較強，對于雙方經濟往來所產生的法律關系性質的認定，應著眼于對該證據的評析認定。從形式看，該書證是雙方自愿達成的協議；從內容看，約定了金額，期限及“利潤”。申請再審人認為“利潤”二字即表明雙方系合伙做生意的關系，而被申請人則認為“利潤”即利息或者好處費。該書證除有“利潤”的文字表述外，未體現合伙做生意的內容，胡××實際也未參與做生意，同時，如確系合伙做生意，則期限和利潤都難以預先確定。因此，對申請再審人胡××的觀點，本院不予支持。實踐中，廣義的利潤包括利息、股息、房租等孳息，利潤與利息并非完全對立的概念。因此，對被申請人胡××的觀點，本院予以采信。綜上，對申請再審人胡××與被申請人胡××之間的經濟往來宜定為借貸。另外，本案確屬涉外案件，依法應由麗水中院管轄。但根據新民訴法的立法精神，如實體正確的，不能僅以管轄錯誤為由進入再審。鑒于此，申請再審人以管轄錯誤為由要求撤銷原判并重新審理，本院不予支持。同時，申請再審人提出原判適用簡某某序違法，于法無據，認為原判送達程序違法，與事實不符。綜上，原審法院實體處理正確，程序合法。依照《中華某某共和國民事訴訟法》第二百零七條第一款、《最高人民法院關于適用﹤中華某某共和國民事訴訟法﹥審判監督程序若干問題的解釋》第三十七條之規定，判決如下：
維持麗水市蓮都區人民法院（2004）蓮民初字第682號民事判決。
本案公告費用人民幣1000元，由申請再審人胡××負擔。
本判決為終審判決。
審 判 長 殷曉軍
審 判 員 余建興
審 判 員 項偉杰
二O一三年四月十五日
本件與原本核對無異
代 書記員 葉東望
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