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（2013）甬慈范乙字第96號

　　原告：范甲。

　　委托代理人：張×。

　　委托代理人：錢××。

　　被告：方××。

　　委托代理人：竺××。

　　委托代理人：張××。

　　原告范甲為與被告方××保證合同糾紛一案，于2013年2月25日向本院起訴。本院于同日立案受理后，依法由審判員高立民適用簡易程序獨任審理。案件審理過程中，原、被告申請庭外和解15天，本院依法予以準許。本院于2013年4月1日、4月10日對本案公開開庭進行了審理。原告范甲的委托代理人張×兩次開庭均到庭參加訴訟，被告方××的委托代理人竺××第一次開庭時到庭參加訴訟，被告方××的委托代理人張××第二次開庭時到庭參加訴訟。本案現已審理終結。

　　原告范甲起訴稱：2007年12月16日，原告作為委托人，孟甲作為受托人，被告作為擔保人，三方簽訂《委托協議書》一份，約定：原告委托孟甲進行黃某現貨買賣操作，本金為50000元美元，委托操作時間期限為2007年12月17日到2008年12月16日；委托操作期滿，如賬戶內出現盈利，孟甲獲得30%的收益提成，如出現虧損，孟甲必須向原告現貨黃某賬戶內注入虧損額，達到本金，返還給原告。在此之前，原告已經委托被告進行黃某現貨買賣，后因被告開公司聘請了業務員，并保證盈利分成，虧損保本，才促使原告簽訂了上述《委托協議書》。在生效的（2012）甬慈范乙字第517號民事判決書中認定了以下事實：原告交由孟甲操作的本金為50000元美元；委托期限屆滿后，經原告催討，孟甲、被告共歸還原告183000元（人民幣），尚欠158810元（人民幣）。該判決認定原告與孟甲之間簽訂的委托協議整體無效，原告與被告之間簽訂的保證條款亦無效。故孟甲需返還尚欠的158810元（人民幣），被告應某擔保證無效的過錯賠償責任，即給付原告52936.70元（人民幣）。原告訴請判令：1.被告承擔無效保證的過錯賠償責任，由被告給付原告52936.70元（人民幣）；2.本案訴訟費由被告承擔。

　　原告為證明自己的訴訟主張成立，向本院提供如下證據：

　　1.民事判決書一份（原件），擬證明如下事實：一、原、被告及孟乙之間簽訂的委托協議書的具體約定內容；二、原告交由孟乙進行黃某現貨買賣的初始本金為50000元美金；委托期限屆滿后，孟乙、被告歸還原告人民幣183000元，尚欠人民幣158810元；三、慈溪市人民法院認定原告與孟乙之間簽訂的委托協議無效，原、被告之間簽訂的保證條款亦無效；

　　2.匯款申請書兩份，擬證明2007年9月28日、2007年10月16日原告曾通過境外匯款方式向被告提供本金40000元美金的事實；

　　3.交易記錄一份，擬證明原告委托被告交易的事實及交易后虧損的事實。

　　被告方××在法定期限內未作書面答辯，庭審中口頭答辯稱：被告不需要承擔過錯賠償責任，理由：1.被告在本案簽訂委托協議書及催討賠償款過程中，不存在過錯，原告作為一個成年且具有民事行為能力的公某，對簽訂委托協議存在明知，且在雙方委托協議書簽訂后，被告也協助原告追討所虧欠的欠款，已給原告盡了最大的財產保證義務，故被告沒有過錯；2.原告訴稱的計算依據不明確，在（2012）甬慈范乙字第517號案件審理過程中，原告也無足夠證據證明其投入金額系50000元美金，僅僅提供銀行匯款單40000元美金，中國屬于外匯管制國家，美金的匯入和匯出應該提供相應依據。雖然合同中寫明是50000元美金，但實際發生金額是40000元美金。在上次案件審理中，原告沒有證據證明其損失額是人民幣158810元，被告認為該舉證責任在于原告，故原告要求被告承擔過錯責任及給付原告人民幣52936.70元于法無據，請求駁回原告的訴請。

　　被告未向本院提供證據。

　　經庭審舉證、質證，本院對原告提供的證據認證如下：

　　被告對原告提供的證據1的對真實性、合法性無異議，但對該證據的第二點待證事實有異議，認為原告在（2012）甬慈范乙字第517號案件審理中，僅僅提供40000元美金的匯款憑證，并不說明50000元美金已經全額交付，也不能證明原告的損失為人民幣158810元。經審查，本院認為，該判決書系生效判決，本院予以確認，其中認定的相關事實與本案相關聯，可作為認定本案事實的依據，但該判決中認定的事實尚不足以證明原告主張的第二點待證事實。被告對原告提供的證據2無異議，本院予以認定，可作為認定本案事實的依據。被告對原告提供的證據3的關聯性有異議，本院認為，該證據具有真實性、合法性，及與本案具有關聯性，本院予以認定，可作為認定本案事實的依據。

　　本院為查明案件有關事實，依職權調取了（2012）甬慈范乙字第517號案件庭審筆錄一份。原、被告對該筆錄中各方各自的相關陳述無異議，本院對該庭審筆錄予以確認。

　　本案爭議焦點如下：

　　一、原告委托黃某現貨買賣的初始資金是否是50000元美金？二、原告的損失是多少？三、被告是否存在過錯，應否承擔擔保的賠償責任？

　　關于第一個爭議焦點，本院認為，原、被告及孟甲于2007年12月16日簽訂的《委托協議書》中，明確注明“初始資金50000元美金”，結合原告提供的證據2顯示的2007年9月28日、2007年10月16日，原告分兩次共匯付40000元美金的事實，表明原告早在《委托協議書》簽訂之前已經交付了大部分出資款項，雖然原告不能提供剩余10000元美金的交付依據，但原告陳述該10000元美金系之前交易遺留款項（之前亦有類似委托交易），而被告否認之前存在類似交易，但如果雙方是從2007年12月16日簽訂的《委托協議書》后首次發生委托交易，則與原告支付40000元美金的時間無法對應，根據常理分析，原告關于雙方之前已有交易的陳述更具可信度。鑒于《委托協議書》中注明了“初始資金50000元美金”，雙方直至委托期限屆滿亦未就此筆委托資金的履行情況發生過爭議，因此，“初始資金50000元美金”是《委托協議書》簽訂時的情況說明，故本院認定原告委托黃某現貨買賣的資金為50000元美金。

　　關于第二個爭議焦點，2007年12月16日簽訂的《委托協議書》中約定了“委托操作期限內，原告不得擅自抽回資金，委托操作期滿，原告有權支配其賬號內的所有資金”，根據原、被告在（2012）甬慈范乙字第517號案件審理中的陳述，原告在委托孟甲操作期間確實無法動用其賬號內資金，原告稱操作期限屆滿后，因不知賬號密碼，亦未從該賬號中取回出資款；被告稱原告在操作期限屆滿后，原告即可自由支配其賬號內資金，但被告未提供原告已自行取回了賬戶內所余資金的證據，且被告亦承認在操作期限屆滿后的2008年底，原告曾向被告等催要投資款。此后，孟甲歸還原告人民幣160000元，被告亦協助原告向孟甲討回了人民幣23000元，并由被告轉交給原告。綜上可判斷，操作期限屆滿后，原告并未通過支配其賬號取回任何出資款。

　　（2012）甬慈范乙字第517號生效民事判決書認定：《委托協議書》中約定虧損均由孟甲承擔的保底條款免除了原告應某擔的投資風險，違背了委托代理法律關系的基本原則，亦違反了金融市場的基本規律及交易規則，應屬無效。鑒于該保底條款系委托理財合同的目的條款或核心條款，不能成為相對獨立的合同無效部分，故保底條款無效導致原告與孟甲之間簽訂的委托協議書整體無效。因原告與孟甲之間簽訂的委托協議系主合同，原告與被告之間簽訂的保證條款系從合同，依照法律規定，主合同無效，從合同應認定無效，故原告與被告之間簽訂的保證條款無效。鑒于《委托協議書》無效，孟甲應根據其過錯程度承擔返還相應款項的民事責任。結合本案實際，原告的出資款50000元美金，最終由孟甲返還了人民幣183000元，按照2008年12月17日（《委托協議書》約定的應返還日期）美元對人民幣匯率的中間價為1美元對人民幣6.8353元計算，50000元美金折算成人民幣為341765元，減去孟甲至今已歸還的人民幣183000元，剩余人民幣158765元為原告損失。

　　關于第三個爭議焦點，本院認為，《委托協議書》中約定了虧損均由孟甲承擔的保底條款，本院已判決認定該保底條款無效，并導致原告與孟甲之間簽訂的委托協議書整體無效，進而導致原、被告之間的保證條款亦無效。該《委托協議書》是原告與孟甲、被告之間訂立，各方均應知道該協議中的保底條款違背了委托代理法律關系的基本原則，亦違反了金融市場的基本規律及交易規則，但各方仍簽訂了該《委托協議書》，且被告作為保證人提供了擔保，故對造成《委托協議書》無效的結果，被告與原告和孟甲一樣，也存在過錯。

　　根據庭審舉證、質證，并結合原、被告庭審中陳述，本院認定本案事實如下：

　　2007年12月16日，原告作為委托人，孟甲作為受托人，被告作為擔保人，三方簽訂《委托協議書》一份，約定：原告委托孟甲對德福亞洲國際現貨黃某賬戶進行黃某現貨買賣操作；委托操作時間期限為2007年12月17日到2008年12月16日；委托操作期限內，原告不得擅自抽回資金，委托操作期滿，原告有權支配其賬號內的所有資金；委托操作期滿，如賬號內出現盈利，孟甲獲得30%的收益提成，如出現虧損，孟甲必須向原告現貨黃某賬號內注入虧損額，達到本金。《委托協議書》并備注：初始本金為美金50000。

　　《委托協議書》簽訂之前，原告亦有委托操作買賣現貨黃某的交易，原告并曾于2007年9月28日、2007年10月16日匯付被告40000元美金。原告并解釋因之前委托交易有節余10000元美金，故在《委托協議書》中注明了初始本金為美金50000。《委托協議書》簽訂后，孟甲在原告賬戶內替原告操作買賣現貨黃某。委托操作期限屆滿后，原告未能取回其賬戶內的資金。經原告催討，孟甲通過銀行轉賬，于2009年1月10日、同年2月19日共計歸還原告人民幣160000元。后被告亦協助原告向孟甲討回人民幣23000元，由被告轉交給原告。按照2008年12月17日（《委托協議書》約定的應返還日期）美元對人民幣匯率的中間價為1美元對人民幣6.8353元計算，50000元美金折算成人民幣為341765元，減去孟甲至今已歸還的人民幣183000元，原告損失人民幣158765元。被告稱原告在操作期限屆滿后，可自由支配其賬號內資金，但被告未提供原告已自行取回了賬戶內所余資金及原告另行索回了其他款項的證據。

　　另查明，原告曾向本院起訴，以《委托協議書》有效為基礎，要求被告承擔保證責任。本院作出（2012）甬慈范乙字第517號民事判決，駁回了原告的訴訟請求。

　　本案訴訟期間，經本院主持調解，被告表示愿意賠償原告人民幣30000元，原告要求被告賠償50000元，致調解不成。

　　本院認為：原告與孟甲、被告之間簽訂的委托協議書中約定的保底條款違背了委托代理法律關系的基本原則，亦違反了金融市場的基本規律及交易規則，應屬無效，并導致原告與孟甲之間簽訂的委托協議書整體無效，進而導致原、被告之間的保證條款亦無效（已經本院生效判決裁決），孟甲負有返還原告出資款的義務。根據前文所述，原告與孟甲、被告對此均存在過錯。原告為履行該委托協議而造成的損失為人民幣158765元，應由各方根據過錯程度各自承擔相應的民事責任。故原告要求被告承擔因擔保過錯所負的賠償責任，符合法律規定，本院予以支持。依照法律規定，被告的賠償責任不超過孟甲不能清償部分的三分之一。結合本案實際，保底條款系原告與孟甲之間約定，而被告僅對包括該保底條款在內協議履行提供擔保，因此，被告的過錯相對原告、孟甲的過錯而言較小，對原告的損失，本院酌定被告承擔人民幣40000元的賠償責任。原告訴請金額部分合理，本院予以支持，其余訴請金額不予支持。被告辯稱其不負過錯責任，原告損失不實的辯稱與法律、有關事實相悖，本院不予采信。據此，依照《中華人民共和國合同法》第五十二條第（四）項、第五十八條，《中華人民共和國擔保法》第五條，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第八條之規定，判決如下：

　　一、被告方××于本判決生效之日起七日內賠償原告范甲人民幣40000元；

　　二、駁回原告范甲的其余訴訟請求。

　　如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。

　　本案受理費1123元，減半收取計561.50元，由原告范甲負擔120元，被告方××負擔441.50元，于本判決生效之日起七日內交納本院。

　　如不服本判決，可在判決書送達之日起十五日內向本院遞交上訴狀，并按對方當事人的人數提出副本，上訴于浙江省寧波市中級人民法院。上訴人在收到本院送達的上訴案件受理費繳納通知后七日內，憑判決書向浙江省寧波市中級人民法院立案大廳收費窗口預交上訴案件受理費。如銀行匯款，收款人為寧波市財政局非稅資金專戶，賬號為810060143738093001，開戶銀行為寧波市中國銀行營業部，如郵政匯款，收款人為寧波市中級人民法院立案室。匯款一律注明原審案號。逾期不交，作自動放棄上訴處理。

　　

　　

　　審 判 員　高立民

　　

　　

　　

　　

　　二〇一三年四月十八日

　　



　　代書記員　宓旭丹



　　附裁判及執行法律條文：

　　一、《中華人民共和國合同法》第五十二條：

　　有下列情形之一的，合同無效：
（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；
（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；
（三）以合法形式掩蓋非法目的；
（四）損害社會公共利益；
（五）違反法律、行政法規的強制性規定。

　　二、《中華人民共和國合同法》第五十八條：

　　合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。

　　三、《中華人民共和國擔保法》第五條：

　　擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。擔保合同另有約定的，按照約定。
擔保合同被確認無效后，債務人、擔保人、債權人有過錯的，應當根據其過錯各自承擔相應的民事責任。

　　四、《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第八條：

　　主合同無效而導致擔保合同無效，擔保人無過錯的，擔保人不承擔民事責任；擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的三分之一。

　　五、執行部分條款：

　　1.《中華人民共和國民事訴訟法》第二百三十九條：

　　申請執行的期間為二年。申請執行時效的中止、中斷，適用法律有關訴訟時效中止、中斷的規定。
前款規定的期間，從法律文書規定履行期間的最后一日起計算；法律文書規定分期履行的，從規定的每次履行期間的最后一日起計算；法律文書未規定履行期間的，從法律文書生效之日起計算。

　　2.《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條：

　　被執行人未按判決、裁定和其他法律文書指定的期間履行給付金錢義務的，應當加倍支付遲延履行期間的債務利息。被執行人未按判決、裁定和其他法律文書指定的期間履行其他義務的，應當支付遲延履行金。

　　3.《最高人民法院關于人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》第18條：

　　人民法院受理執行案件應當符合下列條件：
（1）申請或移送執行的法律文書已經生效；
（2）申請執行人是生效法律文書確定的權利人或其繼承人、權利承受人；
（3）申請執行人在法定期限內提出申請；
（4）申請執行的法律文書有給付內容，且執行標的和被執行人明確；
（5）義務人在生效法律文書確定的期限內未履行義務；
（6）屬于受申請執行的人民法院管轄。
人民法院對符合上述條件的申請，應當在七日內予以立案；不符合上述條件之一的，應當在七日內裁定不予受理。