（2013）浙麗刑終字第95號
——浙江省麗水市中級人民法院(2013-7-22)
浙江省麗水市中級人民法院
刑 事 裁 定 書
（2013）浙麗刑終字第95號
原公訴機關浙江省青田縣人民檢察院。
上訴人（原審被告人）陳××。因犯販賣淫穢物品牟利罪于2004年7月9日被文某縣人民法院判處有期徒刑一年，緩刑一年，并處罰金人民幣5000元。因本案于2013年1月27日被刑事拘留，同年2月26日被取保候審，2013年5月20日被逮捕。現羈押于青田縣看守所。
辯護人呂×、劉××。
原審被告人金××。因本案于2013年1月27日被刑事拘留，同年2月7日被取保候審，2013年5月20日被逮捕。現羈押于青田縣看守所。
青田縣人民法院審理青田縣人民檢察院指控原審被告人陳××、金××犯非法經營罪一案，于2013年6月19日作出（2013）麗青刑初字第155號刑事判決。原審被告人陳××不服，提出上訴。本院依法組成合議庭，經閱卷、訊問上訴人，聽取辯護人意見，認為本案事實清楚，決定不開庭審理。現已審理終結。
原判認定：被告人陳××在得知杭州的同等香煙價格比文某某后，與杭州白井巷一家煙店的老板聯系商定了香煙交易的價格，之后向被告人金××提議在文某各自收購香煙賣到杭州，并讓其幫忙開車到杭州，金××表示同意。
2013年1月初的一天，被告人陳××、金××開車將從文某各個地方收購來的香煙運往杭州事先聯系好的煙店銷售，其中被告人陳××收購了250條牡丹、20條利某（休閑）、10條白某（和天下），被告人金××收購了62條牡丹（軟）、7條中華（軟），共得款人民幣40000余元，二人按照各自收購香煙的品種、數量分配所得款。
2013年1月27日，被告人陳××、金××在開車欲將從文某收購來的香煙運往杭州事先聯系好的煙店銷售，其中被告人陳××收購了牡丹（軟）80條、白某（和天下）34條、利某（休閑）345條、利某（逍遙）2條2包，被告人金××收購了牡丹（軟）199條、利某（休閑）6條、中華（軟）66條，二人在途經青田時被公安某某當場查獲。公安某某當場扣押了被告人陳××、金××2張某某工商銀行卡、3張浙江農村信用社卡和其駕駛的長安牌小汽車及車上的全部香煙。經鑒定，查獲的利某（休閑）、白某（和天下）、中華（軟）、牡丹（軟）、利某（逍遙）全部為真品卷煙，總價值為人民幣373410元，其中被告人陳××收購的香煙價值為人民幣315760元，被告人金××收購的香煙價值為人民幣57650元。
原判認定上述事實的證據有：被告人陳××、金××的供述和辯解；證人吳某某的證言及辨認筆錄；浙江省煙草質量監督檢測卷煙鑒別檢驗報告、浙煙價證（2013）第001號價格證明、溫州市煙草專賣局證明材料，青田縣煙草專賣局移交的相關材料，青田縣公安局扣押、發還物品、文件清單等。另有身份信息查詢單證實被告人陳××、金××的基本身份情況；刑事判決書證實被告人陳××的前科情況。
原判根據上述事實及相關法律，判決如下：一、被告人陳××犯非法經營罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣50000元；二、被告人金××犯非法經營罪，判處有期徒刑三年，緩刑五年，并處罰金人民幣20000元；三、被告人陳××、金××被青田縣公安局查獲并扣押的各類卷煙合計七百三十二條二包（現存放于青田縣煙草專賣局），予以沒收，由青田縣煙草專賣局予以收購后，將所得款項上繳國庫。
上訴人陳××提出的上訴理由和辯護人的辯護意見均為：1.上訴人陳××與被告人金××無共同實施非法經營的故意，無共同收購香煙的行為，原判認定其與被告人金××共同犯罪錯誤；2.原判量刑過重，請求從輕處罰并適用緩刑。
經審理，二審查明的事實與原判認定一致。原判中列明的經庭審舉證、質證認定本案事實的證據，內容客觀、形式合法，且與本案具有關聯性，二審仍作為定案依據予以確認。二審期間，上訴人陳××及其辯護人均未提供新的證據。
關于上訴理由和辯護意見，經查，上訴人陳××、原審被告人金××共同產生非法經營煙草專賣品謀利的故意，雖各自收購香煙，但共同運輸、販賣，并按份額分配贓款，屬于共同故意犯罪。上訴人及辯護人對此提出的異議不能成立，不予采納。
本院認為，上訴人陳××、原審被告人金××共同非法經營煙草專賣品，擾亂市場秩序，情節特別嚴重，其行為均已構成非法經營罪。在共同犯罪中上訴人陳××積極聯系銷售渠道組織運輸，且其個人收購香煙數額比例較大，起主要作用，系主犯；原審被告人金××起次要作用，系從犯。應當從輕或者減輕處罰。上訴人陳××、原審被告人金××歸案后認罪態度較好，如實供述自己的犯罪事實，可以從輕處罰。原判認定事實清楚，證據確實、充分，定罪及適用法律正確，量刑適當，審判程序合法。上訴人陳××及其辯護人提出原判量刑過重，請求從輕處罰并適用緩刑的理由不足，不予采納。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（一）項、《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（一）項、第二十五條第一款、第二十六條第一、四款、第二十七條、第七十二條、第六十七條第三款、第六十四條之規定，裁定如下：
駁回上訴，維持原判。
本裁定為終審裁定。
審 判 長 季 軍
代理審判員 傅 皖
代理審判員 陳 楊
二〇一三年七月二十二日
本件與原本核對無異
代 書記員 王姍姍
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