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（2013）徐行初字第185號

原告上海xx生物科技有限公司，住所地上海市xx路xx號xx室。

法定代表人伍xx，總經理。

委托代理人戎xx，上海xx律師事務所律師。

被告上海市xx工商行政管理局，住所地上海市xx路xx號。

法定代表人吳xx，局長。

委托代理人鐘xx，男，上海市xx工商行政管理局工作。

委托代理人張xx，女，上海市xx工商行政管理局xx總隊工作。

原告上海xx生物科技有限公司（以下簡稱“xx公司”）不服行政處罰決定訴被告上海市xx工商行政管理局一案，于2013年7月10日向本院提起行政訴訟。本院受理后依法組成合議庭，于2013年9月12日公開開庭進行了審理。原告xx公司的委托代理人戎xx，被告上海市xx工商行政管理局的委托代理人鐘xx、張xx到庭參加訴訟。本案現已審理終結。

上海市xx工商行政管理局xx總隊（以下簡稱“xx總隊”）于2013年6月18日以原告xx公司為當事人作出滬工商xx處字〔2013〕第xx號行政處罰決定，認定xx公司自2011年9月起，以60元/盒（2012年1月后為65元/盒）的價格向上海xx醫藥生物科技有限公司（以下簡稱：xx公司）采購“花旗·金竹康”、“花旗·芯脈通”、“花旗·傲骨”、“花旗·歐克”、“花旗·一氧化氮”、“花旗·胰特康”共六個品種的“花旗”系列保健食品在上海地區銷售。該系列保健食品由xx公司出品，系xx公司委托湖北xx生物科技有限公司、天津xx生物技術有限公司和武漢xx生物健康工程有限公司生產加工，上述產品均由xx公司向國家食品藥品監督管理局等相關部門申報并獲得批準文號。

經營過程中，當事人為提高銷售量，自行搜集大量本市私人電話，以60歲以上的老年人作為目標人群，要求員工使用公司統一設計、制作的《旅游話術》、《花旗基本話術》等含有欺騙性的預設話術，以假冒的美國花旗集團、花旗銀行等名義邀請老年人免費參加其組織的旅游活動。

為增加可信度，當事人向愿意參加旅游的老人贈送價值668元的“美國花旗蘇州療養基地貴賓券”，該券所標注的美國花旗蘇州療養基地及相關單位均為當事人虛假杜撰。其組織的旅游，實質為當事人租借蘇州xx大酒店的會務場地，向老年人借機推銷“花旗”系列產品的會銷活動。

會銷期間，當事人在事前知悉“花旗”系列產品及出品單位的背景情況下，謊稱美國花旗集團成立于1832年，播放“花旗”系列產品相應治療作用等宣傳內容的視頻或者PPT資料，并針對xx公司虛構“死血”概念，借以所謂的模擬試驗，向老年人證明其“花旗·芯脈通”產品具有清除“死血”的作用，將“花旗”系列保健食品宣稱為具有治療高血壓、糖尿病、關節炎等疑難疾病的功效。

為進一步迷惑老年人，當事人安排無行醫資質的員工以“中醫”的名義，現場為老年人把脈，對照公司之前要求老年人填寫的《美國花旗旅游申請調研表》中所反映的疾病，相應的逐一“診斷”老年人所患疾病，并借機推銷“花旗”系列保健食品，最后經銷售人員以898元/盒（2012年2月前為798元/盒）價格向老年人銷售。

經上海xx會計師事務所有限公司對當事人專項審計（xx業【2013】680號）反映，當事人自2011年9月至2012年9月，銷售額總計20,532,458元；扣除產品采購、營銷費用等成本合計16,891,096.13元、向消費者退款2,365,535.00元、相關稅費12,795.92元，違法所得計1,263,030.95元。

當事人的上述行為已構成《上海市消費者權益保護條例》第二十二條：“經營者提供商品或者服務時，不得用以假充真、以次充好、銷售摻雜摻假商品、虛假標價等欺詐方法，損害消費者合法權益。前款所稱的欺詐，是指故意告知消費者虛假情況或者故意隱瞞真實情況，誘使消費者作出錯誤意思表示的行為”所指的欺詐行為。依據《上海市消費者權益保護條例》第五十六條第三項的規定，決定對當事人處罰如下：沒收違法所得（人民幣）壹佰貳拾陸萬叁仟零叁拾元玖角伍分；處以違法所得一倍罰款（人民幣）計壹佰貳拾陸萬叁仟零叁拾元玖角伍分。以上合計處罰（人民幣）貳佰伍拾貳萬陸仟零陸拾壹元玖角。并告知訴權和起訴期限。

原告訴稱，被告對案件調查事實不清，處罰決定所依據的事實證據不足。處罰所認定的違法所得有出入，并非消費者都是聽了原告的宣傳而進行購買產品，有些是通過朋友介紹購買產品的。被告適用法律錯誤，本案不應該適用《上海市消費者權益保護條例》中的相關欺詐條款，而應該適用《反不正當競爭法》中有關虛假宣傳的條款進行處罰。綜上所述，xx總隊作出的行政處罰認定事實和適用法律錯誤，請求法院撤銷xx總隊作出的行政處罰決定。

被告辯稱，原告在提供商品或者服務時，使用了故意告知消費者虛假情況或者故意隱瞞真實情況，誘使消費者作出錯誤意思表示的行為，構成了消費欺詐，違反了《上海市消費者權益保護條例》的相關規定。故xx總隊對原告作出的處罰事實清楚，證據確鑿，適用法律正確，程序合法，請求法院維持xx總隊所作的具體行政行為。

庭審中，被告為證明具體行政行為合法出示了以下證據和依據：

第一組證據：組織機構代碼證、上海市人民政府法制辦公告、行政處罰法第20條、《上海市銷售者權益保護條例》第四條。該組證據證明被告具有執法主體資格。

第二組證據：1、原告法定代表人伍xx分別于2012年11月7日、14日、2013年2月22日、4月1日所作出的筆錄；原告總經理熊xx于2012年11月13日所作的筆錄1份；3、原告財務汪xx于2012年11月7日所作的筆錄1份；4、原告出納王x2012年11月6日所作的筆錄1份；5、原告企劃經理蔡xx2012年11月7日所作的筆錄1份；6、原告浦東一部部長王xxx2012年11月6日所作的筆錄1份；7、原告業務員劉xx、胡xx、仲xx、黃xx、樊xx、袁xx、陳xx、張xx、顧xx、衡xx（2份筆錄）、符xx、方xx于2012年11月6日所作的筆錄各1份；8、原告行政專員陳xx2012年11月6日所作的筆錄1份；9、原告倉庫保管員汪xx于2012年11月6日所作的筆錄1份；10、會銷現場“現身說法”的消費者錢xx于2012年11月6日所作的筆錄1份；11、xx公司副總經理童xx于2013年1月29日所作的筆錄1份（第2次）；12、上述被詢問人員的身份證明材料；13、當事人以所謂“美國花旗”名義對外招聘工作人員的協議；14、執法人員從當事人管理人以及員工工作電腦中提取的原告會銷活動現場照片、對企業形象和產品功能虛假宣傳的視頻等經營資料；15、2012年11月6日執法人員對原告經營場所實施現場xx所作的現場筆錄1份以及現場xx照片。該組證據證明原告針對老年消費者實施消費欺詐、推銷“花旗”系列保健品，展開違法經營的總體情況。

第三組證據：1、xx公司副總經理童xx于2013年1月29日所作的筆錄1份（第1次）；2、xx公司營業執照、食品衛生許可證、“花旗”系列保健食品的相關批準文件以及相關委托書；3、當事人向xx公司采購“花旗”系列保健品的采購合同、產品照片、采購明細及庫存明細。該組證據證明原告向xx公司購進“花旗”系列保健品。

第四組證據：1、原告副總經理張xx2012年11月7日所作的筆錄1份；2、張xx管理10G的私人電話信息光盤；3、原告用于電話營銷的部分私人電話信息打印材料。該組證據證明原告自行搜集私人信息，用于電話營銷。

第五組證據：1、原告向員工制發的欺騙性話術培訓資料；2、原告銷售經理劉xx筆記本記載的欺騙性話術以及公司邀約老年人技巧。該組證據證明原告以欺騙性話術邀請老年消費者參加費用旅游。

第六組證據：1、原告贈送給老人消費者按的免費旅游貴賓券；2、原告組織的會銷活動現場照片；3、原告在會銷活動中使用的產品宣傳冊；4、原告在會銷活動中使用的對花旗制藥公司以及相關產品進行虛假宣傳的視頻資料；5、原告銷售經理劉xx于2012年11月13日所作的筆錄1份；6、原告員工（假冒醫生的身份）卜xx2012年11月7日、張xx2012年11月6日、何xx2012年11月6日所作的筆錄各1份；7、原告要求參加會銷活動的老年人填寫的《美國花旗旅游申請調研表》樣張，該表作為假冒醫生“把脈”診斷的依據。該組證據證明原告針對老年消費者組織的名為免費旅游實為會銷活動，在會銷活動中，原告對花旗制藥公司的企業形象恩、“花旗”系列保健品的功效進行虛假宣傳，虛構所謂“死血”概念，演示“模擬實驗”以及假冒中醫“把脈”、診斷疾病方式推銷花旗系列保健品。

第七組證據：1、原告關于花旗制藥上海成立七周年慶典方案；2、原告月度會銷計劃；3、原告會銷接車安排表；4、原告產品銷售定貨單的樣張。該組證據證明原告通過會銷活動形式，推銷“花旗”系列保健品。

第八組證據：1、2013年4月3日，xx會計師事務所出具的《審計報告》xx業（2013）680號；2、原告出納王x工作電腦中提取的有關銷售收入、費用匯總的電子數據；3、原告繳納稅收的相關證明材料；4、原告法定代表人伍xx于2013年4月7日所作的筆錄1份。該組證據證明原告銷售“花旗”系列保健品的收入、成本及違法所得計算。

第九組證據：1、原告法定代表人伍xx于2013年3月11日所作的筆錄1份；2、原告副總經理張xx于2013年3月11日所作的筆錄1份；3、xx公司內部合作協議書、預支帳目及暫支單。該組證據證明原告違法經營利潤的內部分配及使用情況。

第十組證據：1、原告法定代表人伍xx于2013年2月27日所作的筆錄1份；2、原告副總經理張xx于2013年2月22日所作的筆錄1份；3、原告2013年2月22日提交的《情況說明》；該組證據證明案發后原告向消費者退賠的相關情況。

第十一組證據：當事人營業執照、立案審批表、延期調查及再次延期調查的審批、《工商行政管理機關處罰程序規定》第五十七條、聽證告知書和送達回證；原告法定代表人伍xx2013年6月17日所作的關于放棄聽證的情況說明；行政處罰決定書、繳納罰沒款通知書及送達回證；政務公開書簽收單。該組證據證明相關的辦案程序合法。

第十二組證據：《上海市消費者權益保護條例》第二十二條、第五十六條第三項。該組證據作為被告適用的法律依據。

經質證，原告認為第二組證據中伍xx的筆錄中無法反映存在消費欺詐的行為，而且工商機關在制作筆錄時有一定的誘導行為。第二組證據的證據2至證據7真實性不予認可，相關當事人都是受到了被告工作人員的誤導，當時被告工作人員表示是以廣告法、反不正當競爭法來進行調查的，相關處罰金額會在20萬元左右，相關當事人主觀的自任不能定為本案的證據。會銷模式是一種銷售模式。關于是否虛構主體，消費者是否是因為虛構的主體來購買產品原告也有異議，消費者完全是根據產品的療效來購買的。話述也是營銷的手段。相關的銷售額度應該按照財務審計報告的結論來進行計算認定。第三組證據xx公司的相關筆錄無法證明原告存在消費欺詐，也與本案無關。對第五組證據有異議，僅僅針對一部分客戶采取了邀請旅游等方式進行推銷，并非針對全部客戶。對被告適用的法律有異議，原告認為本案應適用《反不正當競爭法》中的虛假宣傳進行處罰。對于其他證據沒有異議。

根據以上質證意見，本院確認如下事實：xx公司自2011年9月起，以60元/盒（2012年1月后為65元/盒）的價格向xx公司采購“花旗·金竹康”、“花旗·芯脈通”、“花旗·傲骨”、“花旗·歐克”、“花旗·一氧化氮”、“花旗·胰特康”共六個品種的“花旗”系列保健食品在上海地區銷售。上述產品均由xx公司向國家食品藥品監督管理局等相關部門申報并獲得批準文號。經營過程中，原告為提高銷售量，自行搜集大量本市私人電話，以60歲以上的老年人作為目標人群，要求員工使用公司統一設計、制作的《旅游話術》、《花旗基本話術》等含有欺騙性的預設話術，以假冒的美國花旗集團、花旗銀行等名義邀請老年人免費參加其組織的旅游活動。為增加可信度，原告向愿意參加旅游的老人贈送價值668元的“美國花旗蘇州療養基地貴賓券”，該券所標注的美國花旗蘇州療養基地及相關單位均為原告虛假杜撰。其組織的旅游，實質為原告租借蘇州xx大酒店的會務場地，向老年人借機推銷“花旗”系列產品的會銷活動。會銷期間，原告在事前知悉“花旗”系列產品及出品單位的背景情況下，謊稱美國花旗集團成立于1832年，播放“花旗”系列產品相應治療作用等宣傳內容的視頻或者PPT資料，并針對xx公司虛構“死血”概念，借以所謂的模擬試驗，向老年人證明其“花旗·芯脈通”產品具有清除“死血”的作用，將“花旗”系列保健食品宣稱為具有治療高血壓、糖尿病、關節炎等疑難疾病的功效。為進一步迷惑老年人，原告安排無行醫資質的員工以“中醫”的名義，現場為老年人把脈，對照公司之前要求老年人填寫的《美國花旗旅游申請調研表》中所反映的疾病，相應的逐一“診斷”老年人所患疾病，并借機推銷“花旗”系列保健食品，最后經銷售人員以898元/盒（2012年2月前為798元/盒）價格向老年人銷售。經上海xx會計師事務所有限公司對原告專項審計（xx業【2013】680號）反映，原告自2011年9月至2012年9月，銷售額總計20,532,458元；扣除產品采購、營銷費用等成本合計16,891,096.13元、向消費者退款2,365,535.00元、相關稅費12,795.92元，違法所得計1,263,030.95元。

xx總隊于2012年11月7日立案受理，因案情復雜，2013年2月1月、3月5日分別辦理了延長辦案期限的相關手續。被告認定原告的行為違反了《上海市消費者權益保護條例》第二十二條的規定，擬對其作出行政處罰。xx總隊于2013年6月6日作出《行政處罰聽證告知書》，原告于6月17日撤回了聽證申請，放棄了聽證的權利。xx總隊于2013年6月18日作出滬工商xx處字〔2013〕第xx號行政處罰決定。原告不服，遂向本院提起行政訴訟。

本院認為，上海市人民政府法制辦公室2006年6月第四號《公告》明確，根據《中華人民共和國行政處罰法》的規定，經上海市人民政府授權，對xx總隊等93家具有行政處罰實施主體資格的單位名單予以公告，故xx總隊具有法定的行政處罰主體資格。xx總隊對不正當競爭的行為有權作出處罰。因xx總隊不具備訴訟主體資格，相對人對其作出的處罰決定不服，應以上海市xx工商行政管理局作為被告提起訴訟。

《上海市消費者權益保護條例》第二十二條規定，經營者提供商品或者服務時，不得用以假充真、以次充好、銷售摻雜摻假商品、虛假標價等欺詐方法，損害消費者合法權益。前款所稱的欺詐，是指故意告知消費者虛假情況或者故意隱瞞真實情況，誘使消費者作出錯誤意思表示的行為。本案中，原告針對老年消費者組織的名為免費旅游實為會銷活動，在會銷活動中，原告對花旗制藥公司的企業形象、“花旗”系列保健品的功效進行虛假宣傳，虛構所謂“死血”概念，演示“模擬實驗”以及假冒中醫“把脈”、診斷疾病方式推銷花旗系列保健品，應屬于消費欺詐行為。xx總隊對原告的違法行為依法作出處罰，事實清楚，適用法律、法規正確，程序合法，本院應予維持。原告認為xx總隊認定違法所得及適用法律上存在錯誤的觀點，缺乏相關法律及事實依據，本院不予支持。據此，依照《中華人民共和國行政訴訟法》第五十四條第（一）項之規定，判決如下：

維持上海市xx工商行政管理局xx總隊于2013年6月18日作出滬工商xx處字〔2013〕第xx號行政處罰決定的具體行政行為。

本案受理費人民幣50元，由原告負擔。

如不服本判決，可在判決書送達之日起十五日內，向本院遞交上訴狀，并按對方當事人的人數提出副本，上訴于上海市第一中級人民法院。




審 判 長 孫海虹
審 判 員 崇毅敏
人民陪審員 朱惠銘
二〇一三年九月十二日
書 記 員 沈 懿