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（2013）滬二中行終字第328號
　　上訴人(原審原告)陳某某。
　　上訴人(原審原告)黃某某。
　　上述兩上訴人的委托代理人余庭，上海觀庭觀盛律師事務所律師。
　　上述兩上訴人的委托代理人陳洋洋，上海觀庭觀盛律師事務所律師。
　　被上訴人(原審被告)上海市嘉定區住房保障和房屋管理局。
　　法定代表人謝某某。
　　委托代理人陶某某。
　　委托代理人胡某。
　　上訴人陳某某、黃某某因要求履行法定職責一案，不服上海市嘉定區人民法院(2013)嘉行初字第13號行政判決，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成了合議庭于2013年7月10日公開開庭審理了本案。上訴人陳某某、黃某某及其委托代理人余庭、陳洋洋，被上訴人上海市嘉定區住房保障和房屋管理局(以下簡稱嘉定區房管局)的委托代理人陶某某、胡某到庭參加了訴訟。本案現已審理終結。
　　原審認定，2010年9月29日，上海恒馳房地產有限公司(以下簡稱恒馳公司)取得嘉定房管(2010)預字第00XXXX0號上海市商品房預售許可證，用于銷售座落于上海市嘉定區雙單路1XXX弄龍湖酈城XXX號樓房。2010年10月11日，陳某某、黃某某與恒馳公司簽訂了上海市商品房預售合同及委托改造協議，購買了龍湖酈城260號801室房屋。2011年12月9日，恒馳公司取得滬房管(嘉定)交付許(2011)第049號上海市新建住宅交付使用許可證，龍湖酈城19#-30#及地庫三、四建設項目準予交付使用。2012年3月26日，恒馳公司將改建完成通知書送達陳某某、黃某某。同年5月18日，恒馳公司告知陳某某等可以辦理涉案房屋的房地產權證。陳某某、黃某某認為恒馳公司存在虛假宣傳、未取得預售許可擅自銷售房屋及將未經驗收的房屋交付使用的情況，遂于2012年6月4日向嘉定區房管局提出查處申請，要求該局對恒馳公司違法違規銷售上海市嘉定區雙單路1XXX弄龍湖酈城XXX號801室房屋的行為予以查處，同時一并提交了律師交涉函。嘉定區房管局于2012年6月5日收到申請書。因嘉定區房管局未在法定期限內就其申請內容作出答復，陳某某、黃某某向原審法院提起訴訟，要求判令嘉定區房管局在十日內對恒馳公司違法違規銷售上海市嘉定區雙單路1XXX弄龍湖酈城XXX號801室房屋的行為履行查處職責。嘉定區房管局于2013年4月2日作出《關于陳某某、黃某某行政查處申請書的復函》，并郵寄送達陳某某等。
　　原審法院認為，根據《城市商品房預售管理辦法》第四條第三款和《上海市新建住宅交付使用許可規定》第三條第二款的規定，嘉定區房管局具有對其行政區域內城市商品房預售及新建住宅交付使用予以許可和管理的行政職權。恒馳公司依法取得涉案房屋預售許可證后，與陳某某、黃某某簽訂商品房預售合同，合同內容符合法律規定，故陳某某等認為恒馳公司在未取得預售許可的情況下擅自違規銷售房屋的主張不能成立。嘉定區房管局依法審核了恒馳公司提交的相關文件資料，認為恒馳公司的建設項目符合交付使用條件，遂依法核發了上海市新建住宅交付使用許可證。本案中，陳某某、黃某某未提供任何證據證明恒馳公司在取得新建住房交付使用許可證前對涉案房屋有違規改建的情形存在。故陳某某等提出的恒馳公司將未經驗收的房屋交付使用的觀點不成立。根據《上海市房地產轉讓辦法》第四十八條第二款規定，嘉定區房管局作為房地產行政主管部門，對廣告宣傳是否存在違規情形不具有管理職權。嘉定區房管局收到陳某某等的申請后，已經對其所提出的申請事項作出答復，并送達了答復函，嘉定區房管局已經履行了相關法定職責。嘉定區房管局未及時對陳某某等的申請作出答復，雖不因此影響答復內容的合法性，但應在今后的工作中引以為戒，加強內部管理，提高工作效率，及時對申請人的申請作出處理。綜上，陳某某等認為嘉定區房管局不作為的理由不能成立。據此，依據《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第五十六條第(一)項之規定，判決：駁回陳某某、黃某某的訴訟請求。陳某某、黃某某不服原審判決，向本院提起上訴。
　　上訴人陳某某、黃某某上訴稱，從商品房的預售宣傳到最終簽訂商品房預售合同都應視為預售行為，恒馳公司在沒有取得預售許可證的前提下已經開始印發宣傳冊、邀請消費者參觀樣板房等各種預售行為，且宣傳資料上沒有標注預售許可的文號，備案的預售方案與實際銷售方案不一致；被上訴人提供的證據只能證明恒馳公司取得了新建住宅交付使用許可證，但不能證明該證系合法核發。被上訴人對恒馳公司逃避驗收而交付房屋的違法行為應隨時發現隨時查處，不應以已核發新建住宅交付使用許可證為由推卸查處職責；根據《城市房地產開發經營管理條例》規定，被上訴人負責本行政區域內房地產開發經營活動的監督管理工作，包括對房地產經營中虛假廣告宣傳違法行為的處理；上訴人于2012年6月4日向被上訴人提出行政查處申請，要求其對恒馳公司違法違規銷售房屋行為進行查處，但被上訴人直至上訴人向法院提起訴訟后，才作出答復，顯然不符合規定。原審判決認定事實不清，請求判決撤銷原判，發回重審或依法改判支持上訴人一審時的訴訟請求。
　　被上訴人嘉定區房管局辯稱，被上訴人已對上訴人提出的查處申請進行調查并作出答復。恒馳公司依法取得嘉定房管(2010)預字00XXXX0號《上海市商品房預售許可證》，不存在擅自銷售房屋的行為；恒馳公司的新建住宅已通過驗收，取得《上海市新建住宅交付使用許可證》，不存在違規交付的行為；恒馳公司是否存在虛假廣告宣傳的問題，不屬于被上訴人查處的職責范圍，已建議上訴人向其他有關部門反映。至于上訴人提出的恒馳公司交付的房屋有“破墻開門”的情況，被上訴人也已邀請上海市房屋檢測中心進行實地察看，證實所敲墻體不屬承重墻，故不予查處。原審判決認定事實清楚，適用法律正確，請求予以維持。
　　經審理查明，2012年6月4日，陳某某、黃某某向被上訴人嘉定區房管局提出行政查處申請，申請事項為：對恒馳公司違法違規銷售上海市嘉定區雙單路1509弄“龍湖酈城”260號801室房屋行為予以查處。主要理由是：恒馳公司廣告宣傳的“買三房贈一房”存在虛假，即在相關房屋管理部門驗收、批準交付前，所購三房與“贈送”的一間房屋是預先用墻隔離，事后，通過與買房人簽訂《委托改造協議》的形式，將墻壁打通進行改造，“贈送”面積并不包括在房屋產權登記所確認的建筑面積內；《商品房預售合同》中載明的嘉定房管(2010)預字00XXXX0號預售許可證并不存在，恒馳公司涉嫌在未取得銷售許可的情況下擅自銷售房屋。因嘉定區房管局未對上訴人的申請作出處理，陳某某、黃某某向原審法院提起行政訴訟，要求判令被上訴人在10日內對恒馳公司違法違規銷售房屋的行為履行法定查處職責。2013年4月2日，被上訴人作出《關于陳某某、黃某某行政查處申請書的復函》，主要內容為：經查，嘉定房管(2010)預字0560號和嘉定房管(2010)預字440號預售許可證均真實存在，預售許可證的發放情況可以從“網上房地產”查閱，恒馳公司不存在未取得預售許可證擅自銷售房屋的行為。經審核，該項目符合交付使用許可要求。上訴人反映的恒馳公司存在夸大宣傳，虛假銷售的問題，不屬于該局職責范圍，建議向有關部門反映。原審訴訟中，陳某某、黃某某表示不服嘉定區房管局所作的復函，認為該答復行為違法。
　　另查明，原審判決認定的事實清楚，本院予以確認。
　　本院認為，根據《城市房地產開發經營管理條例》、《城市商品房預售管理辦法》的規定，被上訴人作為轄區內房地產開發經營活動的監督管理部門，對上訴人提出的查處申請負有進行處理的法定職責。上訴人申請的事項是，要求被上訴人查處恒馳公司違法違規銷售上海市嘉定區雙單路1509弄“龍湖酈城”260號801室房屋的行為。被上訴人經過調查核實作出答復，認定恒馳公司在與上訴人陳某某、黃某某簽訂商品房預售合同前，已依法取得商品房預售許可證，恒馳公司不存在擅自銷售房屋的行為。同時，恒馳公司系在取得新建住宅交付使用許可證后，才向上訴人發出房屋交付使用通知，本案系爭的房屋符合交付使用的條件。本院認為，被上訴人認定的事實清楚，證據充分。對恒馳公司是否存在虛假廣告宣傳的問題，被上訴人不具有查處的職權，被上訴人建議上訴人向其他有關部門反映，并無不當。上訴人認為，從商品房的預售宣傳到最終簽訂商品房預售合同都應視為預售行為，應認定恒馳公司違規銷售房屋。而根據《城市商品房預售管理辦法》的規定，商品房預售是指房地產開發企業將正在建設中的房屋預先出售給承購人，由承購人支付定金或房價款的行為。商品房銷售，當事人雙方應當簽訂書面合同。故被上訴人認定恒馳公司不存在擅自銷售房屋的行為，與法相符。恒馳公司在交付新建住宅時，通過與買受人簽訂委托改造協議的方式，對房屋進行局部改造。被上訴人對此認定恒馳公司尚不構成違法違規銷售行為的理由成立。上訴人于2012年6月4日向被上訴人提出查處申請，盡管法律法規對行政管理部門履行查處職責的期限沒有明確規定，但被上訴人于2013年4月2日才作出《關于陳某某、黃某某行政查處申請書的復函》，顯然屬于延遲履職，應予改正。鑒于被上訴人已對上訴人提出的查處申請作出答復，上訴人要求被上訴人查處恒馳公司違法違規銷售房屋行為的主張，難以支持，原審法院判決駁回陳某某、黃某某的訴訟請求，并無不當。據此，依據《中華人民共和國行政訴訟法》第六十一條第(一)項之規定，判決如下：
　　駁回上訴，維持原判。
　　二審案件受理費人民幣50元，由上訴人陳某某、黃某某負擔(已付)。
　　本判決為終審判決。

審 判 長 李 健
代理審判員 沈亦平
代理審判員 葉曉晨
二○一三年八月十三日
書 記 員 沈 倪