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（2013）滬二中行終字第330號(hào)
　　上訴人(原審原告)陳某。
　　委托代理人余庭，上海觀庭觀盛律師事務(wù)所律師。
　　委托代理人陳洋洋，上海觀庭觀盛律師事務(wù)所律師。
　　被上訴人(原審被告)上海市嘉定區(qū)住房保障和房屋管理局。
　　法定代表人謝某某。
　　委托代理人陶某某。
　　委托代理人胡某。
　　上訴人陳某因要求履行法定職責(zé)一案，不服上海市嘉定區(qū)人民法院(2013)嘉行初字第12號(hào)行政判決，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成了合議庭于2013年7月10日公開開庭審理了本案。上訴人陳某及其委托代理人余庭、陳洋洋，被上訴人上海市嘉定區(qū)住房保障和房屋管理局(以下簡稱嘉定區(qū)房管局)的委托代理人陶某某、胡某到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
　　原審認(rèn)定，2010年8月18日，上海恒馳房地產(chǎn)有限公司(以下簡稱恒馳公司)取得嘉定房管(2010)預(yù)字第00XXXX0號(hào)預(yù)售許可證，用于銷售座落于上海市嘉定區(qū)雙單路XXXX弄龍湖酈城XXX號(hào)和XXX號(hào)樓房。2011年1月29日，陳某與恒馳公司簽訂了上海市商品房預(yù)售合同，購買了龍湖酈城XXX號(hào)101室房屋。2011年12月9日，恒馳公司取得滬房管(嘉定)交付許(2011)第049號(hào)上海市新建住宅交付使用許可證，龍湖酈城19#-30#及地庫三、四建設(shè)項(xiàng)目準(zhǔn)予交付使用。同年12月10日，恒馳公司向陳某發(fā)出房屋交付通知書，并告知了房屋委托改造相關(guān)事宜。嗣后，恒馳公司多次發(fā)函就是否委托改造事宜征求陳某意見。陳某認(rèn)為恒馳公司存在虛假宣傳、未取得預(yù)售許可的情況下擅自銷售房屋及將未經(jīng)驗(yàn)收的房屋交付使用，遂于2012年6月4日向嘉定區(qū)房管局提出查處申請，要求該局對恒馳公司違法違規(guī)銷售上海市嘉定區(qū)雙單路XXXX弄龍湖酈城XXX號(hào)101室房屋的行為予以查處，同時(shí)一并提交了律師交涉函。嘉定區(qū)房管局于2012年6月5日收到申請書。因嘉定區(qū)房管局未在法定期限內(nèi)就其申請內(nèi)容作出答復(fù)，陳某向原審法院提起訴訟，要求判令嘉定區(qū)房管局在十日內(nèi)對恒馳公司違法違規(guī)銷售上海市嘉定區(qū)雙單路XXXX弄龍湖酈城XXX號(hào)101室房屋的行為履行查處職責(zé)。嘉定區(qū)房管局于2013年4月2日作出《關(guān)于陳某行政查處申請書的復(fù)函》，并郵寄送達(dá)陳某。
　　原審法院認(rèn)為，根據(jù)《城市商品房預(yù)售管理辦法》第四條第三款和《上海市新建住宅交付使用許可規(guī)定》第三條第二款的規(guī)定，嘉定區(qū)房管局具有對其行政區(qū)域內(nèi)城市商品房預(yù)售及新建住宅交付使用予以許可和管理的行政職權(quán)。恒馳公司依法取得涉案房屋預(yù)售許可證，與陳某簽訂商品房預(yù)售合同，合同內(nèi)容符合法律規(guī)定，故陳某認(rèn)為恒馳公司在未取得預(yù)售許可的情況下擅自違規(guī)銷售房屋的主張不能成立。嘉定區(qū)房管局依法審核了恒馳公司提交的相關(guān)文件資料，認(rèn)為恒馳公司的建設(shè)項(xiàng)目符合交付使用條件，遂依法核發(fā)了上海市新建住宅交付使用許可證。本案中，陳某未提供任何證據(jù)證明恒馳公司在取得新建住房交付使用許可證前對涉案房屋有違規(guī)改建的情形存在。故陳某提出的恒馳公司將未經(jīng)驗(yàn)收的房屋交付使用的觀點(diǎn)不成立。根據(jù)《上海市房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓辦法》第四十八條第二款規(guī)定，嘉定區(qū)房管局作為房地產(chǎn)行政主管部門，對廣告宣傳是否存在違規(guī)情形不具有管理職權(quán)。嘉定區(qū)房管局收到陳某的申請后，已經(jīng)對其所提出的申請事項(xiàng)作出答復(fù)，并送達(dá)了答復(fù)函，嘉定區(qū)房管局已經(jīng)履行了相關(guān)法定職責(zé)。嘉定區(qū)房管局未及時(shí)對陳某的申請作出答復(fù)，雖不因此影響答復(fù)內(nèi)容的合法性，但應(yīng)在今后的工作中引以為戒，加強(qiáng)內(nèi)部管理，提高工作效率，及時(shí)對申請人的申請作出處理。綜上，陳某認(rèn)為嘉定區(qū)房管局不作為的理由不能成立。據(jù)此，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第五十六條第(一)項(xiàng)之規(guī)定，判決：駁回陳某的訴訟請求。陳某不服原審判決，向本院提起上訴。
　　上訴人陳某上訴稱，從商品房的預(yù)售宣傳到最終簽訂商品房預(yù)售合同都應(yīng)視為預(yù)售行為，恒馳公司在沒有取得預(yù)售許可證的前提下已經(jīng)開始印發(fā)宣傳冊、邀請消費(fèi)者參觀樣板房等各種預(yù)售行為，且宣傳資料上沒有標(biāo)注預(yù)售許可的文號(hào)，備案的預(yù)售方案與實(shí)際銷售方案不一致；被上訴人提供的證據(jù)只能證明恒馳公司取得了新建住宅交付使用許可證，但不能證明該證系合法核發(fā)。被上訴人對恒馳公司逃避驗(yàn)收而交付房屋的違法行為應(yīng)隨時(shí)發(fā)現(xiàn)隨時(shí)查處，不應(yīng)以已核發(fā)新建住宅交付使用許可證為由推卸查處職責(zé)；根據(jù)《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理?xiàng)l例》規(guī)定，被上訴人負(fù)責(zé)本行政區(qū)域內(nèi)房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營活動(dòng)的監(jiān)督管理工作，包括對房地產(chǎn)經(jīng)營中虛假廣告宣傳違法行為的處理；上訴人于2012年6月4日向被上訴人提出行政查處申請，要求其對恒馳公司違法違規(guī)銷售房屋行為進(jìn)行查處，但被上訴人直至上訴人向法院提起訴訟后，才作出答復(fù)，顯然不符合規(guī)定。原審判決認(rèn)定事實(shí)不清，請求判決撤銷原判，發(fā)回重審或依法改判支持上訴人一審時(shí)的訴訟請求。
　　被上訴人嘉定區(qū)房管局辯稱，被上訴人已對上訴人提出的查處申請進(jìn)行調(diào)查并作出答復(fù)。恒馳公司依法取得嘉定房管(2010)預(yù)字00XXXX0號(hào)《上海市商品房預(yù)售許可證》，不存在擅自銷售房屋的行為；恒馳公司的新建住宅已通過驗(yàn)收，取得《上海市新建住宅交付使用許可證》，不存在違規(guī)交付的行為；恒馳公司是否存在虛假廣告宣傳的問題，不屬于被上訴人查處的職責(zé)范圍，已建議上訴人向其他有關(guān)部門反映。至于上訴人提出的恒馳公司交付的房屋有“破墻開門”的情況，被上訴人也已邀請上海市房屋檢測中心進(jìn)行實(shí)地察看，證實(shí)所敲墻體不屬承重墻，故不予查處。原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，請求予以維持。
　　經(jīng)審理查明，2012年6月4日，上訴人陳某向被上訴人嘉定區(qū)房管局提出行政查處申請，申請事項(xiàng)為：對恒馳公司違法違規(guī)銷售上海市嘉定區(qū)雙單路XXXX弄“龍湖酈城”XXX號(hào)101室房屋行為予以查處。主要理由是：恒馳公司廣告宣傳的“買三房贈(zèng)一房”存在虛假，即在相關(guān)房屋管理部門驗(yàn)收、批準(zhǔn)交付前，所購三房與“贈(zèng)送”的一間房屋是預(yù)先用墻隔離，事后，通過與買房人簽訂《委托改造協(xié)議》的形式，將墻壁打通進(jìn)行改造，“贈(zèng)送”面積并不包括在房屋產(chǎn)權(quán)登記所確認(rèn)的建筑面積內(nèi)；《商品房預(yù)售合同》中載明的嘉定房管(2010)預(yù)字00XXXX0號(hào)預(yù)售許可證并不存在，恒馳公司涉嫌在未取得銷售許可的情況下擅自銷售房屋。因嘉定區(qū)房管局未對上訴人的申請作出處理，上訴人向原審法院提起行政訴訟，要求判令被上訴人在10日內(nèi)對恒馳公司違法違規(guī)銷售房屋的行為履行法定查處職責(zé)。2013年4月2日，被上訴人作出《關(guān)于陳某行政查處申請書的復(fù)函》，主要內(nèi)容為：經(jīng)查，嘉定房管(2010)預(yù)字0560號(hào)和嘉定房管(2010)預(yù)字440號(hào)預(yù)售許可證均真實(shí)存在，預(yù)售許可證的發(fā)放情況可以從“網(wǎng)上房地產(chǎn)”查閱，恒馳公司不存在未取得預(yù)售許可證擅自銷售房屋的行為。經(jīng)審核，該項(xiàng)目符合交付使用許可要求。上訴人反映的恒馳公司存在夸大宣傳，虛假銷售的問題，不屬于該局職責(zé)范圍，建議向有關(guān)部門反映。原審訴訟中，陳某表示不服嘉定區(qū)房管局所作的復(fù)函，認(rèn)為該答復(fù)行為違法。
　　另查明，原審判決認(rèn)定的事實(shí)清楚，本院予以確認(rèn)。
　　本院認(rèn)為，根據(jù)《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理?xiàng)l例》、《城市商品房預(yù)售管理辦法》的規(guī)定，被上訴人作為轄區(qū)內(nèi)房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營活動(dòng)的監(jiān)督管理部門，對上訴人提出的查處申請負(fù)有進(jìn)行處理的法定職責(zé)。上訴人申請的事項(xiàng)是，要求被上訴人查處恒馳公司違法違規(guī)銷售上海市嘉定區(qū)雙單路XXXX弄“龍湖酈城”XXX號(hào)101室房屋的行為。被上訴人經(jīng)過調(diào)查核實(shí)作出答復(fù)，認(rèn)定恒馳公司在與上訴人陳某簽訂商品房預(yù)售合同前，已依法取得商品房預(yù)售許可證，恒馳公司不存在擅自銷售房屋的行為。同時(shí)，恒馳公司系在取得新建住宅交付使用許可證后，才向上訴人發(fā)出房屋交付使用通知，本案系爭的房屋符合交付使用的條件。本院認(rèn)為，被上訴人認(rèn)定的事實(shí)清楚，證據(jù)充分。對恒馳公司是否存在虛假廣告宣傳的問題，被上訴人不具有查處的職權(quán)，被上訴人建議上訴人向其他有關(guān)部門反映，并無不當(dāng)。上訴人認(rèn)為，從商品房的預(yù)售宣傳到最終簽訂商品房預(yù)售合同都應(yīng)視為預(yù)售行為，應(yīng)認(rèn)定恒馳公司違規(guī)銷售房屋。而根據(jù)《城市商品房預(yù)售管理辦法》的規(guī)定，商品房預(yù)售是指房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)將正在建設(shè)中的房屋預(yù)先出售給承購人，由承購人支付定金或房價(jià)款的行為。商品房銷售，當(dāng)事人雙方應(yīng)當(dāng)簽訂書面合同。故被上訴人認(rèn)定恒馳公司不存在擅自銷售房屋的行為，與法相符。恒馳公司在交付新建住宅時(shí)，通過與相關(guān)買受人簽訂委托改造協(xié)議的方式，對房屋進(jìn)行局部改造。被上訴人對此認(rèn)定恒馳公司尚不構(gòu)成違法違規(guī)銷售行為的理由成立。上訴人于2012年6月4日向被上訴人提出查處申請，盡管法律法規(guī)對行政管理部門履行職責(zé)的期限沒有明確規(guī)定，但被上訴人于2013年4月2日才作出《關(guān)于陳某行政查處申請書的復(fù)函》，顯然屬于延遲履職，應(yīng)予改正。鑒于被上訴人已對上訴人提出的查處申請作出答復(fù)，上訴人要求被上訴人查處恒馳公司違法違規(guī)銷售房屋行為的主張，難以支持，原審法院判決駁回陳某的訴訟請求，并無不當(dāng)。據(jù)此，依據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》第六十一條第(一)項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：
　　駁回上訴，維持原判。
　　二審案件受理費(fèi)人民幣50元，由上訴人陳某負(fù)擔(dān)(已付)。
　　本判決為終審判決。

審 判 長 李 健
代理審判員 沈亦平
代理審判員 葉曉晨
二○一三年八月十三日
書 記 員 沈 倪