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浙江省衢州市中級人民法院
行 政 判 決 書

（2013）浙衢行終字第41號



上訴人（原審原告）童某甲。
被上訴人(原審被告)龍游縣某某局。
委托代理人王某，龍游縣某某局工作人員。
委托代理人(特別授權代理)江決榮，浙江游龍律師事務所律師。
被上訴人（原審第三人）童某乙。
童某甲訴請龍游縣某某局履行房屋拆除法定職責一案，浙江省龍游縣人民法院于2013年7月1日作出（2013）衢龍行初字第5號行政判決，童某甲不服，向本院提起上訴。本院于2013年8月13日受理后，依法組成合議庭，于同年8月23日公開開庭審理了本案。上訴人童某甲及其委托代理人酈某甲，被上訴人龍游縣某某局的委托代理人王某、江決榮，被上訴人童某乙到庭參加訴訟。本案現已審理終結。
原判認定，原告與第三人均為龍游縣某某鄉某某村村民，原告房屋與第三人新建房屋相鄰，第三人新建房屋在原告房屋東面偏南位置。第三人未婚，屬無房戶，2012年5月25日，某某村村委會同意第三人建房，2012年5月30日，第三人遞交了建房申請，經選址，第三人建房位置屬該村村內居民點建設用地，土地權屬無糾紛，因與相鄰戶原告存在糾紛，規劃審批暫緩。第三人未經批準開始挖地基造房，2012年7月3日，某某國土資源管理所工作人員巡查發現第三人未批先建，故進行現場拍攝，2012年7月5日，龍游縣某某局下發了龍土資停字（2012）217號責令停止違法行為通知書，責令被告立即停止未批先建的違法行為，同日，龍游縣某某鄉人民政府下發了（2012）廟政字第1號責令立即（限期）改正違法行為通知書，責令第三人在2012年7月12日之前將違法建設拆除。但第三人未停止未批先建的違法行為，也未拆除未批先建的房屋，2012年11月13日，經某某國土資源管理所工作人員拍攝，當時第三人已經建成兩層樓房。2012年12月12日，原告對被告對第三人作出的行政處罰不服，申請行政復議，復議機關維持被告對第三人違法占地建房的履職行為。2013年4月1日，龍游縣某某鄉人民政府下發了（2013）龍廟政監字第1號行政處罰決定書，對第三人處以罰款2296.35元，第三人已經繳納罰款。2013年4月24日，第三人經龍游縣人民政府批準建房。至2013年5月30日，第三人新建房屋仍是建成兩層，未結頂。
原審法院認為，根據《中華人民共和國土地管理法》第六十六條規定，縣級以上人民政府土地行政主管部門對違反土地管理法律、法規的行為有監督檢查的職責，故被告具有查處本轄區內違反土地管理法律、法規行為的法定職責。原告房屋與第三人新建房屋相鄰，故第三人房屋的建設與原告有一定的利害關系，原告具有訴訟主體資格。第三人2012年5月申請建房審批，但因與原告存在相鄰糾紛，故審批一直拖延，第三人2012年未經審批，擅自建房的行為顯屬違法，被告發現第三人的違法行為即對第三人作出責令停止違法行為決定，經查證，第三人系無房戶，符合申請建房條件，且被告在作出責令停止違法行為決定時，第三人的建房申請在被告的審批前置行政機關審批過程中，故被告作出的行政行為事實清楚，適用法律法規正確，程序合法。第三人建房申請于2013年4月24日經龍游縣人民政府審批批準建房，該行政許可行為也未被依法撤銷，故原告起訴要求判決被告作出拆除第三人房屋的決定，于法無據，法院不予支持。根據《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第五十六條第（四）項的規定，判決：駁回原告童某甲的訴訟請求;案件受理費50元，由原告童某甲負擔。
上訴人童某甲上訴稱，1.原判適用法律錯誤。根據《中華人民共和國土地管理法》、《中華人民共和國物權法》、《中華人民共和國侵權責任法》及《浙江省村鎮規劃建設管理條例》相關規定，被上訴人不拆除被上訴人童某乙的房屋違法。原判認定拆房于法無據錯誤。龍游縣某某鄉政府適用《浙江省村鎮規劃建設管理條例》第四十一條進行處罰，隱瞞了童某乙在責令停建決定后繼續施工的違法行為，應適用該條例第四十二條作出拆除決定。2.原判認定事實不清，采信了非法證據，違反法定程序。上訴人提交的《司法鑒定意見書》真實合法且與訴訟請求具有關聯性,原判認定與本案不具關聯性錯誤。原審采信被上訴人在復議程序中未提供、超過舉證期限提供的證據，違反法律規定。被上訴人在舉證期限內提交的《農村私人建房用地呈報表》、《村鎮規劃選址意見書》、《龍游縣建設用地（私人建房）批準書》上沒有印章，之后提供蓋有印章的“原件”是事后倒簽的，屬訴訟過程中取得，且未在舉證期限、行政復議程序中提供，證據不具真實性和合法性。認定童某乙屬無房戶沒有證據，無證據證明童某乙具有建房地塊的使用權。建房用地屬于農用地，未經權力部門批準為建設用地。一審法院未回應其追加的訴訟請求，未允許其證人出庭，程序違法。請求二審法院撤銷一審判決。
被上訴人龍游縣某某局答辯稱，1.原判適用法律正確。被上訴人童某乙建設行為不適用《中華人民共和國土地管理法》第七十七條規定。本案有關部門按照城鄉規劃規范作出罰款和補辦審批手續的處罰正確，也符合涉案實際；上訴人主張童某乙建房造成其住房損害，屬于民事法律關系，與本案行政爭議不具關聯性。2.原判認定事實及采信證據正確。其一，被上訴人在一審中提供的證據包括作出《責令停止違法行為通知書》的依據和童某乙審批、處罰、協調、處理方面的有關補充證據。后者非執法依據，但能證明被上訴人履職及相關部門查處情況，便于司法審查時了解案件情況。其二，一審中提供的某某鄉政府對第三人規劃違法行為的查處材料以及童某乙建房審批材料并非復議程序中收集和補充的證據。其三，童某乙《農村私人建房用地呈報表》等材料蓋有印章且經一審核對與原件無異，上訴人認為相關證據無印章是因為原提供的復印件未能復印出印章。請求二審法院駁回上訴，維持原判。
被上訴人童某乙答辯稱，上訴人房屋出現傾斜早已存在，與其自身房屋地基軟硬不同未經處理及施工質量等多種因素有關。上訴人提交的《司法鑒定意見書》僅鑒定房屋有傾斜，而未全面鑒定影響因素，僅認為系被上訴人建房導致，證據不充分。被上訴人系因無房可住，才在審批過程中邊批邊建。被上訴人已經受到了行政處罰。請求駁回上訴，維持原判。
上訴人童某甲上訴后，原審法院已將相關證據材料隨案移送本院。根據一審審理情況以及上訴人的上訴理由和被上訴人的答辯意見，二審中，主要圍繞被上訴人龍游縣某某局是否應對被上訴人童某乙繼續搶建的房屋進行強制拆除等爭議焦點進行舉證、質證和辯論。
經審理，二審查明的事實與原審一致。
本院認為，被上訴人龍游縣某某局作為縣級人民政府土地行政主管部門，依據《中華人民共和國土地管理法》第六十六條規定，負有監管違反土地管理法律、法規行為的法定職權。本案中，被上訴人童某乙未經批準占地建設農村住宅，違反《中華人民共和國土地管理法》第六十二條規定。根據該法第七十七條規定，被上訴人龍游縣某某局應當責令退還非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。該局在作出《責令停止違法行為通知書》后，未予后續監督，未充分履行相應管理職責。但，因童某乙已就所建房屋依法履行用地及規劃審批手續，對上訴人要求拆除涉案房屋的訴訟主張，本院不予支持。關于上訴人提出的一審法院未回應其追加的訴訟請求，未準許其證人出庭申請，程序違法的上訴意見，本院認為，根據《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第四十五條規定，“起訴狀副本送達被告后，原告提出新的訴訟請求的，人民法院不予準許，但有正當理由的除外”,一審法院對原告無正當理由在法院將起訴狀副本送達被告后提出的賠償請求不予準許，并在庭審中明確釋明，于法有據。上訴人申請證人出庭作證意在證明被上訴人工作人員為童某乙建房放樣劃線、打樁，對此事實，各方并無異議。原審法院據此不予準許，并無不當。關于上訴人就一審證據采信所提異議，本院認為，上訴人提供的用以證明其房屋損失系童某乙建房造成的《司法鑒定意見書》，屬賠償訴訟中的因果關系范疇的證據，原審法院在上訴人追加賠償請求無效的基礎上，立足原告要求拆除房屋的訴訟請求，以該證據與本案不具關聯性為由不予采信，并無不當。上訴人針對其他證據所提異議，因缺乏證據支持且與客觀事實不符，本院不予支持。此外，上訴人還就龍游縣某某鄉政府行政處罰行為提出異議，因異議對象非本案審查范圍，本院不予評判。綜上，上訴人的上訴請求及理由缺乏事實和法律依據，本院不予支持。原審判決認定事實清楚，適用法律正確，審判程序合法。據此，依據《中華人民共和國行政訴訟法》第六十一條第（一）項之規定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費50元，由上訴人童某甲負擔。
本判決為終審判決。

審 判 長 沈 婷
審 判 員 駱春華
代理審判員 朱桂英



二〇一三年九月二十三日

代 書記員 秦新舉