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浙江省麗水市中級人民法院


民 事 判 決 書






（2013）浙麗民終字第127號






上訴人（原審原告、原審反訴被告）：某甲公司，住所地：浙江省縉云縣五云街道水南村豆腐岙1號（白云山腳）。


法定代表人：胡某某。


委托代理人：李某某。


上訴人（原審被告、原審反訴原告）：某乙集團(tuán)有限公司，住所地：北京市朝陽區(qū)北三環(huán)東路30號。


法定代表人：黃某。


委托代理人：張某某。


上訴人某甲公司（以下簡稱“某甲公司”）與上訴人某乙集團(tuán)有限公司（以下簡稱“某乙集團(tuán)有限公司”）因建設(shè)工程施工合同糾紛一案，均不服縉云縣人民法院作出的（2011）麗縉民初字第963號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，于2013年4月18日公開開庭審理了本案，上訴人路網(wǎng)公司法定代表人胡某某及委托代理人李某某、上訴人某乙集團(tuán)有限公司委托代理人張某某到庭參加了庭審。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。


原審法院查明：2011年2月1日，某甲公司與某乙集團(tuán)有限公司簽訂地基平整施工合同，約定：“某乙集團(tuán)有限公司承包某甲公司位于縉云縣謝山路與白云路交叉地塊，縉云縣某甲公司中心基地平整工程、土石方開挖、場地填方、護(hù)坡襯砌、排水溝等設(shè)計施工……合同工期：90日……三、合同價款。本項目實行閉口包干價，總價款為壹佰壹拾萬元整（人民幣1100000.00元）。……五、施工安全。1、自行做好爆破作業(yè)的安全防護(hù)方案及措施，同時施工期間的挖掘作業(yè)和土方運輸需規(guī)范操作�！�…六、工程驗收。由縉云縣測繪大隊負(fù)責(zé)驗收土石方工程，縉云縣質(zhì)量監(jiān)督站負(fù)責(zé)驗收填方和護(hù)坡工程，質(zhì)量為合格。七、工程款支付。本項目按工程進(jìn)度分二次付，第一次在完成總進(jìn)度50%時，支付40萬元人民幣；第二次在工程驗收合格后三天內(nèi)，支付70萬元人民幣�！�…九、違約責(zé)任。雙方在本協(xié)議簽訂生效后，不得以任何理由終止本協(xié)議，任何一方違反本協(xié)議的履行，需向?qū)Ψ街Ц哆`約金人民幣二十萬元整。”2011年5月5日，因墳?zāi)拱徇w造成工期延誤，某甲公司與某乙集團(tuán)有限公司經(jīng)協(xié)商簽訂補(bǔ)充協(xié)議，約定：“一、工程款支付。1、第一次付款在護(hù)坡整體砌成5米（地面以上）后予以支付，計40萬元。2、第二次付款在工程驗收合格后三天內(nèi)，支付70萬元人民幣。二、合同工期變更。雙方同意合同工期順延至2011年7月5日。三、其他按原合同進(jìn)行。合同簽訂后，某乙集團(tuán)有限公司將縉云縣某甲公司中心項目分包給縉云縣鑫達(dá)建設(shè)工程有限責(zé)任公司（以下簡稱“鑫達(dá)公司”）。同年5月7日、5月15日，經(jīng)縉云縣公安局審核批準(zhǔn)，鑫達(dá)公司對縉云縣某甲公司中心基地平整工程實施了兩次爆破作業(yè)。白云山附近居民因爆破對其住宅產(chǎn)生影響向縣安監(jiān)局、公安局等部門進(jìn)行信訪，縣安監(jiān)局等相關(guān)部門經(jīng)協(xié)調(diào)，要求暫停爆破、與居民協(xié)調(diào)后再重新審批。因協(xié)調(diào)未果，爆破作業(yè)停止。某乙集團(tuán)有限公司被迫改爆破施工為機(jī)械挖掘施工。雙方未就改變施工方式重新達(dá)成協(xié)議。同年6月27日，某甲公司支付給某乙集團(tuán)有限公司工程款40萬元，7月5日支付工程款20萬元。某甲公司與某乙集團(tuán)有限公司就工程款支付和工程進(jìn)度問題產(chǎn)生矛盾。同年7月13日，某乙集團(tuán)有限公司停工。某乙集團(tuán)有限公司未完成護(hù)坡整體砌成5米（地面以上）。


原審法院審理認(rèn)為：某甲公司與某乙集團(tuán)有限公司于2011年2月1日簽訂的地基平整工程施工合同以及同年5月5日簽訂的補(bǔ)充協(xié)議，系雙方真實意思表示，合法有效。現(xiàn)某甲公司和某乙集團(tuán)有限公司雙方均要求解除合同，本院予以支持。白云山附近居民信訪，相關(guān)部門經(jīng)協(xié)調(diào)未果，從而要求建設(shè)單位暫停爆破、重新審批，本院認(rèn)為，停止爆破的責(zé)任不能歸責(zé)于某甲公司和某乙集團(tuán)有限公司任何一方。停止爆破后，某甲公司未與某乙集團(tuán)有限公司就如何繼續(xù)履行合同進(jìn)行協(xié)商，致使最終停工。某甲公司要求某乙集團(tuán)有限公司賠償經(jīng)濟(jì)損失290萬元及其利息的訴訟請求，依據(jù)不足，不予支持。對某乙集團(tuán)有限公司要求某甲公司支付欠付工程款150萬元的請求，法院認(rèn)為，施工協(xié)議約定，縉云縣某甲公司中心基地平整工程是閉口包干價，總價款為110萬元，第一次付款在護(hù)坡整體砌成5米（地面以上）后予以支付，計40萬元。第二次付款在工程驗收合格后三天內(nèi)，支付70萬元。某甲公司在某乙集團(tuán)有限公司未完成護(hù)坡整體砌成5米（地面以上）時，就已經(jīng)支付工程款60萬元，故對某乙集團(tuán)有限公司要求某甲公司再支付工程款150萬元及以拖延支付工程款為由要求支付違約金的訴訟請求，法院均不予支持。據(jù)此，原審法院根據(jù)《中華人民共和國合同法》第九十三條、第九十七條、第九十八條以及《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條之規(guī)定，判決：一、準(zhǔn)許本訴原告（反訴被告）某甲公司與本訴被告（反訴原告）某乙集團(tuán)有限公司于2011年2月1日簽訂的地基平整工程施工協(xié)議以及2011年5月5日簽訂的補(bǔ)充協(xié)議解除。二、駁回本訴原告某甲公司的其他訴訟請求。三、駁回反訴原告某乙集團(tuán)有限公司的其他訴訟請求。本訴案件受理費30020元，由本訴原告某甲公司負(fù)擔(dān)。反訴案件受理費20100元，減半收取10050元，由反訴原告某乙集團(tuán)有限公司負(fù)擔(dān)。縉云縣測繪大隊的鑒定費8000元由某乙集團(tuán)有限公司負(fù)擔(dān)，某乙集團(tuán)有限公司應(yīng)負(fù)擔(dān)的8000元鑒定費于本判決生效日即逕付給某甲公司。浙江科佳工程咨詢有限公司的鑒定費24000元由某甲公司和某乙集團(tuán)有限公司各負(fù)擔(dān)12000元。


宣判后，某甲公司不服原審判決，上訴稱：（一）一審認(rèn)定事實錯誤。原審認(rèn)定相關(guān)部門經(jīng)協(xié)調(diào)，要求暫停爆破這一重要事實沒有依據(jù)。原判認(rèn)定上訴人提交的第6組證據(jù)及法院委托測量報告“只能證明某甲公司另外發(fā)包的費用，但不能證明某甲公司因某乙集團(tuán)有限公司停止施工產(chǎn)生的直接損失，故不予認(rèn)定”，該認(rèn)定錯誤，原判既然認(rèn)定因某乙集團(tuán)有限公司停止施工，那么上訴人就有理由為減少損失擴(kuò)大化的另外發(fā)包，故上訴人有依法訴請賠償損失的權(quán)利。（二）一審判決評判責(zé)任不當(dāng)，使用法律錯誤，導(dǎo)致判決錯誤。本案即使合同解除也不影響原有效合同條款中要求被上訴方自行做好爆破作業(yè)的安全防護(hù)方案及措施的合同責(zé)任。施工爆破中引起居民信訪的原因是爆破中用藥過大，不聽整改所致。原判錯誤在于已經(jīng)責(zé)任明確，應(yīng)依法歸責(zé)而不歸責(zé)于有責(zé)任的一方。實施爆破作業(yè)的單位是鑫達(dá)公司，該業(yè)務(wù)是被上訴人分包給其的，按照合同相對性原則，被上訴方有責(zé)任協(xié)調(diào)整改，協(xié)調(diào)不成應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。原判沒有對被上訴人停止施工的責(zé)任依法歸責(zé)，按照合同的約定，不論停止施工還是停止爆破，被上訴人均是合同約定的責(zé)任主體，應(yīng)歸責(zé)并承擔(dān)責(zé)任，虧本按機(jī)械挖掘施工，完成合同義務(wù)。綜上，請求二審支持上訴人的原審訴請。


上訴人某乙集團(tuán)有限公司不服原審判決，上訴并答辯稱：（一）原審法院認(rèn)定證據(jù)不完整，導(dǎo)致證據(jù)佐證的事實錯誤，影響法院對案件事實的認(rèn)定。上訴人與被上訴人簽訂的《地基平整工程施工合同》由協(xié)議、第二部分通用條款和第三部分補(bǔ)充專用條款組成，上訴人提交的是裝訂成冊的完整的一份合同，是經(jīng)雙方簽字蓋章確認(rèn)的合同。且合同每頁的底部都有“共71頁第X頁”的編碼編制，而被上訴人提交的是合同的第2頁、第3頁。原審法院對被上訴人提交的合同予以認(rèn)定，而對上訴人提交的整體合同卻不予確認(rèn)。為查明案件事實，原審法院應(yīng)要求被上訴人將71頁的內(nèi)容完整提供�！兜鼗�平整工程施工合同》對工程價款、工程價款調(diào)整、工程變更的結(jié)算方式有明確約定，原審法院在認(rèn)定證據(jù)的同時，又不適用有效證據(jù)反映的事實。協(xié)議雖然約定項目實行閉口包干價，但在第三部分補(bǔ)充專用條款對合同價款與支付有新的補(bǔ)充約定。原審法院在認(rèn)定雙方簽訂的《地基平整工程施工合同》時，僅對《地基平整工程施工合同》協(xié)議關(guān)于閉口包干價予以認(rèn)定，對合同價款的調(diào)整和工程變更后的價款結(jié)算卻不予認(rèn)定，原審法院對證據(jù)斷章取義的摘錄方式違背了客觀事實。原審法院對縉云縣測繪大隊測量確定的超紅線范圍不據(jù)實結(jié)算認(rèn)定，偏失公平、公正。原審法院委托縉云縣測繪大隊對上訴人已完成工程量進(jìn)行鑒定后，測量結(jié)果現(xiàn)實紅線范圍外挖方量和填方量都有明確的數(shù)據(jù)，根據(jù)雙方在合同中對“超出紅線范圍的工程量另行計算”的約定，縉云縣測繪大隊測出的超出紅線范圍的部分理應(yīng)另行據(jù)實結(jié)算支付給上訴人。（二）原審法院適用法律錯誤，以致判決錯誤。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第16條規(guī)定、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件的暫行意見》第27條規(guī)定以及《浙江省高級人民法院民事審判第一庭關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第12條的規(guī)定，對建設(shè)工程施工合同采用固定總價包干方式作了明確的規(guī)定，即有約定從約定，無約定，總價包干范圍明確的，可調(diào)整，總價包干范圍不明確的，主張一方承擔(dān)舉證責(zé)任。結(jié)合本案，客觀事實和上訴人在原審中提交的證據(jù)，均表明本案的工程款是應(yīng)調(diào)整的。上訴人與被上訴人在合同中對總價包干后因工程變更，明確約定可據(jù)實結(jié)算。雙方簽訂的合同對施工內(nèi)容是有圖紙予以確認(rèn)的，況且對紅線范圍內(nèi)和紅線范圍外的結(jié)算都有明確的約定。原審法院委托鑒定作出的鑒定報告將上訴人已完的工程量和工程款予以確認(rèn)�？N云縣法院（2011）××民初字第××號案件確定的因上訴人與被上訴人訴爭所涉之地基平整工程施工所需租賃挖機(jī)產(chǎn)生的租賃費共計1245731元，由上訴人支付，并承擔(dān)逾期付款利息。綜上，無論是從雙方的約定，還是法律的規(guī)定，閉口包干價也應(yīng)結(jié)合實際情況予以調(diào)整，請求二審法院支持上訴人一審訴請。對于停止爆破的原因，被上訴人陳述是因為用藥過量問題，但公安部門對用藥量是有批定的，所以一審對該原因的認(rèn)定是正確的。


某甲公司辯稱：某乙集團(tuán)有限公司認(rèn)為我方提供的合同不完整，該理由是不能成立的。在一審中某乙集團(tuán)有限公司先提供了9頁合同，后提供了66頁合同，但雙方應(yīng)按照合同的前兩頁雙方簽字蓋章的內(nèi)容履行權(quán)利義務(wù)，雙方對所謂的第二部分和第三部分并未簽字蓋章。某乙集團(tuán)有限公司稱合同有71頁，但其提交給法院的合同也才66頁。對于哪些范圍由某乙集團(tuán)有限公司去做，雙方簽訂的合同約定是清楚的。某乙集團(tuán)有限公司的訴請不應(yīng)得到支持。


二審中，雙方當(dāng)事人均未提供新的證據(jù)，本院對一審判決認(rèn)定的事實予以確認(rèn)。


根據(jù)雙方當(dāng)事人的訴辯主張，本院歸納本案的爭議焦點為：某乙集團(tuán)有限公司停止施工是否應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任，以及能否調(diào)整雙方之間的總價包干合同。


本院認(rèn)為：關(guān)于某乙集團(tuán)有限公司停止施工是否應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)違約責(zé)任的問題，本案涉案工程在采取爆破作業(yè)過程中，因涉及附近居民利益問題，在有關(guān)政府部門的要求下停止爆破作業(yè)，該事由屬于在訂立合同時無法預(yù)見、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險的重大變化。某乙集團(tuán)有限公司因該事由的出現(xiàn)，認(rèn)為不采用爆破作業(yè)方式施工而繼續(xù)履行合同對其明顯不公平，從而停止施工、解除合同，不屬于違約行為，不應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。某甲公司要求某乙集團(tuán)有限公司承擔(dān)違約責(zé)任的訴請，本院不予支持。關(guān)于能否調(diào)整雙方之間的總價包干合同，某乙集團(tuán)有限公司認(rèn)為雙方簽訂的涉案工程施工合同包括協(xié)議、第二部分通用條款和第三部分補(bǔ)充專用條款，且在第三部分補(bǔ)充專用條款中對工程價款調(diào)整及工程變更的結(jié)算方式有明確約定。某甲公司不認(rèn)可某乙集團(tuán)有限公司所稱的第二部分通用條款和第三部分補(bǔ)充專用條款作為涉案工程施工合同的組成部分，且某甲公司并未在某乙集團(tuán)有限公司提交給本院的第二部分通用條款和第三部分補(bǔ)充專用條款上簽字蓋章，以及雙方簽字蓋章的協(xié)議上也未約定將第二部分通用條款和第三部分補(bǔ)充專用條款作為合同的組成部分，且某乙集團(tuán)有限公司也未能提供其他證據(jù)證明第二部分通用條款和第三部分補(bǔ)充專用條款屬于合同的組成部分，故本院對某乙集團(tuán)有限公司的該訴請不予支持。某乙集團(tuán)有限公司訴稱變更涉案工程施工方式，是經(jīng)雙方認(rèn)可一致的，但其未能提供證據(jù)證明在出現(xiàn)不能采用爆破作業(yè)方式施工的情形后，雙方對采用機(jī)械挖掘作業(yè)達(dá)成了一致意見，本院對該訴稱理由不予采信。故某乙集團(tuán)有限公司要求按照變更后的施工方式結(jié)算已施工工程款的訴請，于法無據(jù)，本院不予支持。綜上，原審處理并無不當(dāng)，本院予以維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項之規(guī)定，判決如下：


駁回上訴，維持原判。


二審案件受理費50120元，由上訴人某甲公司負(fù)擔(dān)30020元，由上訴人某乙集團(tuán)有限公司負(fù)擔(dān)20100元。


本判決為終審判決。










審　判　長　　周小蘭


審　判　員　　程允平


代理審判員　　葉高山










二〇一三年五月二十二日










代書　記員　　吳美珠