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（2013）浦行初字第39號
　　原告戴某某。
　　委托代理人吳慧。
　　委托代理人羅治國。
　　被告上海市浦東新區(qū)城市管理行政執(zhí)法局。
　　法定代表人曹亞中。
　　委托代理人蘇晶晶。
　　委托代理人李劍瑜。
　　原告戴某某訴被告上海市浦東新區(qū)城市管理行政執(zhí)法局（以下簡稱浦東執(zhí)法局）要求確認(rèn)拆除行為違法并行政賠償一案，原告于2013年2月28日起訴來院。本院于同日立案，立案后組成合議庭，于同年3月21日、4月19日、5月15日三次公開開庭進(jìn)行審理。同年5月17日，本院申請委托上海中世建設(shè)咨詢有限公司進(jìn)行鑒定，鑒定完畢后，又于同年9月10日第四次公開開庭審理。原告戴某某及其委托代理人吳慧、羅治國，被告浦東執(zhí)法局的委托代理人蘇晶晶、李劍瑜到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
　　原告戴某某訴稱：原告系浦東新區(qū)宣橋鎮(zhèn)南六公路XXX弄建德南郊別墅XXXX室房屋的業(yè)主。2012年12月，原告在該房屋西北側(cè)搭建四間建筑面積共約100平方米房屋并加高圍墻。2013年1月24日上午，被告在未進(jìn)行任何形式的通知及認(rèn)定的情況下，突然強行組織人員拆除了原告的上述房屋及圍墻，使原告蒙受巨大損失。因此，要求判令：1、確認(rèn)被告拆除浦東新區(qū)宣橋鎮(zhèn)南六公路XXX弄XXXX室西北側(cè)屬原告所有的建筑面積100平方米房屋及圍墻的行為違法；2、被告將錯拆的房屋及圍墻恢復(fù)原狀。庭審中，原告變更第二條訴訟請求為要求被告行政賠償人民幣（以下幣種均為人民幣）250,000元，包括圍墻恢復(fù)原狀的費用，3棵被損名貴樹木以及鋼管、木料的費用。審理過程中，原告自愿放棄對其中一棵香樟樹要求賠償?shù)闹鲝垺?br> 　　被告浦東執(zhí)法局辯稱：其不同意原告訴訟請求。1、對于原告所稱的被拆除的違法建筑物，被告正在查處中，具體行政行為還沒有作出，也沒有組織人員進(jìn)行強拆。原告無證據(jù)證明是被告實施的強拆行為，故而被告主體資格不適格；2、本案所涉的拆房行為被告不知道是哪個部門實施的，也不知道誰在現(xiàn)場指揮；3、原告被拆除的是違法建筑，原告要求賠償?shù)氖欠欠ɡ�益，不�?yīng)得到保護(hù)。請求駁回原告訴訟請求。
　　原告提交以下證據(jù)：
　　1、滬房地南字（2005）第011229號上海市房地產(chǎn)權(quán)證，證明原告是本市浦東新區(qū)宣橋鎮(zhèn)南六公路XXX弄XXXX室房屋的權(quán)利人之一，該房有證建筑面積365.20平方米；
　　2、原告于2012年12月28日與案外人張建國簽訂的民用土建工程合同、于2013年1月18日與案外人尤成興簽訂的木工施工合同以及施工設(shè)計圖紙，證明被拆除的房屋位置在“建德南郊別墅X號別墅”，為原告所有，該房屋被拆除時正在封頂；
　　3、照片11張，其中4張是現(xiàn)場人員照片，2張是被拆除房屋照片，2張是被告宣橋分隊副隊長馮濤在辦公室門口的照片，1張是馮濤在現(xiàn)場指揮，1張是手拿攝像機、戴眼鏡的男子穿著執(zhí)法局制服，1張是姓陸的執(zhí)法局隊員穿著棉衣制服，證明被拆除房屋是被告所拆；
　　4、2013年2月27日由上海建瑋物業(yè)管理有限公司南郊管理部經(jīng)理馮浩出具的情況說明及身份證復(fù)印件，證明原告搭建的房屋，是由當(dāng)?shù)劓?zhèn)政府召集，由被告出面，鎮(zhèn)房地辦、物業(yè)公司配合下拆除的；
　　5、上海市公安局案（事）件接報回執(zhí)單，證明宣橋派出所拆除當(dāng)天接到原告電話報警，有兩位民警到現(xiàn)場，其中一位是桂龍弟，在核查了現(xiàn)場人員身份后，民警認(rèn)為是城管在執(zhí)法；
　　6.由原告家人拍攝的強拆現(xiàn)場情況光盤1張，證明視頻0255中第24秒出現(xiàn)在最左邊、穿制服、拿攝像機、戴眼鏡的男子，與最右邊穿棉衣制服、姓陸的男子都是被告隊員；第40秒也出現(xiàn)了上述拿攝像機、戴眼鏡男子；第54秒出現(xiàn)在右邊第二位的是被告宣橋分隊隊長瞿良峰；1分18秒出現(xiàn)在車旁的是姓陸的被告隊員，現(xiàn)場還有馮濤；
　　7、原告財產(chǎn)受損證據(jù)：基礎(chǔ)開土和回土費用收據(jù)及混凝土土方費用收據(jù)各一張；基礎(chǔ)混凝土土方發(fā)貨單4張；黃沙、石子、天溝、羅紋鋼、砂漿、水泥、多孔磚等送貨單23張；卷材出庫單；本案律師費發(fā)票計10,000元；沖洗照片收據(jù)2張計1,300元；建房費收條2張各50,000元；木工工資收條1張計20,000元。另外，原告還認(rèn)為因圍墻（磚混結(jié)構(gòu)，長5米、高1米）被被告破壞，原告自行修復(fù)花費5,000元，被壓死的果樹、香樟樹及銀杏樹各1棵，共計價值45,000元。以上共計289,302.5元，原告主張其中的250,000元，且表示無法計算具體的分項。
　　經(jīng)質(zhì)證，被告對原告提供的證據(jù)1真實性沒有異議；對證據(jù)2合同真實性、關(guān)聯(lián)性認(rèn)為無法確認(rèn)，且合同目的違法；對證據(jù)4的真實性不予確認(rèn)，認(rèn)為證人應(yīng)該到庭作證；對證據(jù)5真實性沒有異議，但認(rèn)為只能證明公安機關(guān)接到報警，不能證明被告現(xiàn)場執(zhí)法情況；對證據(jù)3照片的真實性、證據(jù)6光盤中拍攝的視頻是被拆房屋現(xiàn)場沒有異議，確認(rèn)視頻中站在水池邊、戴眼鏡男子是被告宣橋分隊副隊長馮濤，但認(rèn)為馮濤沒有穿執(zhí)法識別服、沒有指揮動作，視頻及5張有馮濤的現(xiàn)場照片均不能證明是被告在執(zhí)法，被告只是派馮濤去現(xiàn)場看一下，2張馮濤在辦公地點的照片與本案無關(guān)；確認(rèn)視頻中拿攝像機、戴眼鏡的男子是其宣橋分隊的隊員，但認(rèn)為其未著執(zhí)法識別服，不是在執(zhí)法；視頻中出現(xiàn)在車旁的人因看不清楚，無法辨認(rèn)；認(rèn)為被告執(zhí)法必須帶執(zhí)法證、穿執(zhí)法識別服、兩人以上，執(zhí)法識別服應(yīng)該有肩章、領(lǐng)章和胸牌；但被告同時確認(rèn)執(zhí)法識別服的肩章、領(lǐng)章及胸牌是可以活動的；確認(rèn)發(fā)放過冬季保暖服，冬季保暖服無肩章、領(lǐng)章和胸章，不作為執(zhí)法識別服。視頻中沒有身穿識別服的隊員，原告視頻中出現(xiàn)的并非識別服；對證據(jù)7認(rèn)為，基礎(chǔ)開土和回土費用收據(jù)及混凝土土方費用收據(jù)均沒有簽收人，不是收條，基礎(chǔ)混凝土土方發(fā)貨單沒有直送地點，也沒有蓋章，不清楚是否為原告建房所用，23張送貨單均沒有送貨單位與收貨單位的蓋章，與本案無關(guān)，對律師費發(fā)票真實性沒有異議，但不知道是否為本案律師費，對照片沖洗是否與本案有關(guān)也有異議。被告不認(rèn)為圍墻是被告本次拆房所破壞，對樹的價值不予認(rèn)可，認(rèn)為與被告無關(guān)。
　　被告浦東執(zhí)法局提交以下證據(jù)：
　　1、2013年1月4日現(xiàn)場檢查筆錄、現(xiàn)場查勘記錄及照片2張，證明被告于2013年1月4日9:30-9:50對原告房屋違法搭建進(jìn)行調(diào)查，經(jīng)測量，原告在其主房上搭建的第三層房屋建筑面積為217.45平方米；
　　2、2013年1月10日現(xiàn)場檢查筆錄、現(xiàn)場查勘記錄及照片1張，證明被告于2013年1月10日對原告房屋違法搭建情況進(jìn)行復(fù)查，原告在將1002號房屋二層平頂結(jié)構(gòu)改成三層人字屋頂基礎(chǔ)上，又在房屋北側(cè)花園搭建磚混結(jié)構(gòu)建筑物，正在砌墻階段，長14.1米、寬5.2米，占地面積73.32平方米，此即本案中原告陳述的100平方米房屋；
　　3、被告2013年1月11日對宣橋鎮(zhèn)房屋管理辦事處工作人員唐國軍的詢問筆錄及其身份證明、被告對建德南郊別墅物業(yè)管理人員邵小沖的詢問筆錄及身份證明，證明被告于2013年1月11日調(diào)查中得知，原告主房加層建筑面積為217.45平方米，2013年1月6日開始在北側(cè)花園搭建面積73.32平方米房屋，當(dāng)時已完成一層磚墻搭建，還沒封頂；
　　4、（浦-433）城管協(xié)認(rèn)字[2013]第0002號協(xié)查認(rèn)定函，證明被告發(fā)函給上海市浦東新區(qū)宣橋房屋管理辦事處，協(xié)助調(diào)查原告將二層平頂結(jié)構(gòu)改成三層加人字屋頂，北側(cè)花園搭建磚混結(jié)構(gòu)建筑物是否屬于違法建筑，協(xié)查認(rèn)定屬于違法建筑物；
　　5、談話通知書及郵寄信函回執(zhí)，證明被告通知原告于2013年2月7日8時至宣橋鎮(zhèn)下鹽路XXXX號接受調(diào)查原告搭建三層樓的問題，投遞人員多次上門投送無人，被退回；
　　6、上海市房地產(chǎn)登記簿房屋狀況及產(chǎn)權(quán)人信息，證明宣橋鎮(zhèn)南六公路XXX弄XXXX號房屋權(quán)利人戴某某、鄭某某、戴某、戴某某、戴某，房地產(chǎn)權(quán)證號南200501XXXX，建筑面積365.20平方米；與原告房地產(chǎn)權(quán)證信息一致。
　　經(jīng)質(zhì)證，原告對被告證據(jù)1的真實性有異議，認(rèn)為經(jīng)向物業(yè)公司了解，被告沒有到現(xiàn)場，照片不一定是2013年1月4日拍的；有關(guān)房屋建造的進(jìn)展情況，2013年1月4日到第一次庭審時的情況沒有變化；確認(rèn)證據(jù)2中建筑物是原告所有，認(rèn)可照片是2013年1月10日拍的，但認(rèn)為不能確定1月10日被告是否到過現(xiàn)場；對證據(jù)3表示不認(rèn)識唐國軍，認(rèn)識邵小沖，但對兩人的筆錄內(nèi)容沒有異議；對證據(jù)4、5的真實性沒有異議，但認(rèn)為原告沒有收到過認(rèn)定函及談話通知書，原告白天不在被告寄送的地方，晚上才回去，且認(rèn)為被告通知談話時已經(jīng)拆除了原告房屋；對證據(jù)6無異議。
　　庭審中，原告確認(rèn)所搭建的房屋無批準(zhǔn)文件，被拆除后的材料都留在現(xiàn)場，但有所損壞。現(xiàn)原告已自行修復(fù)圍墻。
　　因原告申請，本院于2013年4月2日到上海市公安局浦東分局宣橋派出所調(diào)查取證，并調(diào)取民警桂龍弟、胡德明警員證復(fù)印件、上海市公安局110三級反饋單2份、上海市公安局110接警登記表1份。民警桂龍弟陳述：其為建德別墅片警，2013年1月24日上午確實接到過報警，但出警的不是其本人，而是另一名民警胡德明與一名協(xié)警。一個月之后，桂龍弟曾接到一個自稱xxxx室業(yè)主的電話詢問是否出警，桂龍弟回答不是自己出警，聽同事說是城管在執(zhí)法，桂龍弟不認(rèn)識業(yè)主。民警胡德明陳述：2013年1月24日上午接到報警后，胡德明與一名協(xié)警到現(xiàn)場，看見現(xiàn)場有10多個穿迷彩服的人在動手拆除房屋，有兩名穿制服的執(zhí)法局隊員在旁觀，物業(yè)公司的人也在。胡德明不認(rèn)識那兩名執(zhí)法局隊員，但是確認(rèn)穿迷彩服的拆房人員是專門拆違章建筑的，因為胡德明經(jīng)常接到居民關(guān)于拆違的報警，出警時經(jīng)常會看到他們，對他們的長相比較熟悉。
　　經(jīng)質(zhì)證，原、被告對上述證據(jù)的真實性均無異議。但原告認(rèn)為,桂龍弟在接原告電話時說是執(zhí)法局在執(zhí)法，警察不好處理，沒講到其本人是否去現(xiàn)場。被告認(rèn)為上述證據(jù)不能達(dá)到原告證明目的，桂龍弟說不是其出警，聽同事講是執(zhí)法局在執(zhí)法，沒有證明力；報警記錄是報警人陳述的，報警記錄與反饋單都沒有說是被告在執(zhí)法，胡德明對穿迷彩服人員面熟也不能證明被告執(zhí)法。
　　為確定本案賠償額，本院委托上海市中世建設(shè)咨詢有限公司鑒定，結(jié)論為：被強拆引起的建筑材料及輔料的損失鑒定工程總造價為31,468元；如果上述建筑物由搭建人自行小心拆除而引起的建筑材料及輔料的損失為19,853元；兩格金屬圍墻及兩個水泥墩的價值為2,168元。經(jīng)質(zhì)證，原、被告對該工程造價司法鑒定意見書均無異議。
　　據(jù)此，本院確認(rèn)以下事實：原告戴某某系本市浦東新區(qū)宣橋鎮(zhèn)南六公路XXX弄建德南郊別墅XXXX室房屋的業(yè)主。2012年12月，原告在未取得任何審批手續(xù)的情況下，在該房屋西北側(cè)搭建房屋，并對圍墻進(jìn)行加高。被告浦東執(zhí)法局對原告的該搭建行為已作現(xiàn)場檢查、查勘及調(diào)查，但尚未作出書面處理決定。2013年1月24日上午，原告搭建的上述房屋被拆除，拆除時一層磚墻已經(jīng)砌好，尚未封頂。拆除后，所有建材均被留在現(xiàn)場。
　　關(guān)于拆除原告搭建房屋及兩格圍墻的主體問題，根據(jù)到現(xiàn)場出警的宣橋派出所民警胡德明陳述，有穿制服的被告隊員在拆除現(xiàn)場，現(xiàn)場穿迷彩服的拆房人員是經(jīng)常從事拆除違章建筑的人員。再根據(jù)原告提交的現(xiàn)場照片及視頻，拆除現(xiàn)場有被告宣橋分隊的副隊長及手拿攝像機的隊員在場。即使被告隊員未穿制服或識別服，或所穿的服裝上未戴肩章、領(lǐng)章和袖章，也不能排除其是在參加執(zhí)法活動的可能性。被告既有兩名隊員參與本次拆除行為，又稱不知道是哪個單位組織實施的說法，說服力不足，本院難以采信被告辯稱。根據(jù)原告提供的證據(jù)材料及庭審陳述，經(jīng)本院現(xiàn)場查勘，有兩格圍墻被破壞。結(jié)合對被強拆房屋與圍墻之間的位置、距離，考慮拆房機械進(jìn)入被拆除房屋的通道途徑，不能排除兩格圍墻為拆房機械進(jìn)入被拆除房屋時所破壞的可能性。被告稱圍墻不是其拆除，但在有隊員拿攝像機出現(xiàn)在現(xiàn)場的情況下，不能向本院提交對其有利的相關(guān)視頻資料，本院對此采信原告的主張。綜上，本院認(rèn)定此次拆除原告主房西北側(cè)所搭建的房屋并損壞兩格圍墻的行為應(yīng)由被告承擔(dān)責(zé)任。
　　本院認(rèn)為，根據(jù)《中華人民共和國行政強制法》第三十四條、第三十七條及第四十四條的規(guī)定，行政機關(guān)依法作出行政決定后，經(jīng)催告，當(dāng)事人逾期仍不履行行政決定，且無正當(dāng)理由的，具有行政強制執(zhí)行權(quán)的行政機關(guān)才有權(quán)依法作出強制執(zhí)行決定，對違法的建筑物需要強制拆除的，應(yīng)當(dāng)由行政機關(guān)予以公告，限期當(dāng)事人自行拆除。當(dāng)事人在法定期限內(nèi)不申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟，又不拆除的，行政機關(guān)可以依法強制拆除。本案中，被告對原告的搭建行為正在調(diào)查中，尚未作出行政決定，被告在此情況下即實施拆除行為，屬程序違法。
　　因被告在實施拆除行為前未通知原告，客觀上剝奪了原告自行小心拆除、盡量保留建材使用價值的機會，故應(yīng)對其違反法定程序?qū)嵤┑男袨閷υ�告造成的�?jīng)濟損失承擔(dān)一定的行政賠償責(zé)任。被告應(yīng)對其強制拆除原告搭建房屋時所引起的建筑材料及輔料的損失與原告自行小心拆除而引起的損失之間的差額進(jìn)行賠償，即11,615元。因被告從圍墻處進(jìn)入強拆現(xiàn)場，破壞了圍墻的兩個水泥墩及兩格金屬圍墻，價值為2,168元，被告應(yīng)予以賠償。原告主張的照片沖洗費因不能證明全部與本案相關(guān)，由本院酌定為200元。以上三項合計13，983元。因原告搭建房屋系未經(jīng)任何部門批準(zhǔn)，故原告主張的人工費用不能列入行政賠償范圍。原告搭建的房屋被拆除后，所有建材均留在原地，此后因原告未妥善保管而產(chǎn)生的建材生銹、霉變等損失，亦不在行政賠償范圍內(nèi)。律師費不能作為國家賠償?shù)膬?nèi)容。原告主張的3棵樹木，經(jīng)現(xiàn)場查勘，只有一棵主干部直徑約10厘米的香樟樹已經(jīng)枯萎死亡，從外觀上看，香樟樹仍然帶枯葉直立，并未斷裂，故無證據(jù)證明死亡原因系由被告拆除行為引起，原告在審理中也自愿撤回此項賠償要求，本院予以準(zhǔn)許。另一棵銀杏樹、一棵果樹均存活，原告認(rèn)為今后也無法存活的論斷沒有依據(jù)，故對原告主張的樹木損失不予支持。
　　綜上，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第五十六條第（四）項、第五十七條第二款第（二）項，《中華人民共和國國家賠償法》第二條、第四條第（四）項、第五條第（二）項之規(guī)定，判決如下：
　　一、確認(rèn)被告上海市浦東新區(qū)城市管理行政執(zhí)法局于2013年1月24日上午拆除原告戴某某位于上海市浦東新區(qū)宣橋鎮(zhèn)南六公路XXX弄XXXX室主房西北側(cè)搭建的房屋及兩格圍墻的行為違法；
　　二、被告上海市浦東新區(qū)城市管理行政執(zhí)法局應(yīng)于本判決生效之日起十五日內(nèi)賠償原告戴某某人民幣13,983元；
　　三、駁回原告戴某某的其他訴訟請求。
　　案件受理費人民幣50元（原告已預(yù)繳），由被告上海市浦東新區(qū)城市管理行政執(zhí)法局負(fù)擔(dān)；鑒定費人民幣1，500元（原告已預(yù)繳），由被告上海市浦東新區(qū)城市管理行政執(zhí)法局負(fù)擔(dān)。
　　根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條規(guī)定，被執(zhí)行人未按判決、裁定和其他法律文書指定的期間履行給付金錢義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
　　如不服本判決，可在判決書送達(dá)之日起十五日內(nèi)，向本院遞交上訴狀，并按對方當(dāng)事人的人數(shù)提供副本，上訴于上海市第一中級人民法院。
　

審 判 長 陸 琴
代理審判員 田 勇
人民陪審員 毛幼青
二〇一三年九月十二日
書 記 員 鄒加沅