（2013）浙麗刑終字第161號
——浙江省麗水市中級人民法院(2013-11-7)
浙江省麗水市中級人民法院
刑 事 裁 定 書
（2013）浙麗刑終字第161號
原公訴機關浙江省慶元縣人民檢察院。
上訴人（原審被告人）吳甲。因犯故意傷害罪于2008年11月3日被慶元縣人民法院判處有期徒刑六個月，于2008年12月31日刑滿釋放。因本案于2013年6月29日被刑事拘留，同年7月18日被取保候審。同年10月8日被逮捕。現羈押于慶元縣看守所。
原審被告人胡甲。因犯賭博罪于2012年8月20日被慶元縣人民法院判處有期徒刑十一個月，緩刑一年零六個月，并處罰金人民幣12000元。因本案于2013年8月1日被刑事拘留，同月19日被逮捕。現羈押于慶元縣看守所。
原審被告人姚甲。因本案于2013年4月23日被取保候審，同年10月8日被逮捕。現羈押于慶元縣看守所。
原審被告人何某某。因本案2013年4月22日被刑事拘留，同年5月24日被逮捕。現羈押于慶元縣看守所。
原審被告人吳乙。因本案于2013年4月23日被取保候審，同年10月8日被逮捕。現羈押于慶元縣看守所。
原審被告人吳丙。因本案于2013年7月2日被取保候審。同年10月8日被逮捕。現羈押于慶元縣看守所。
慶元縣人民法院審理慶元縣人民檢察院指控原審被告人胡甲、姚甲、何某某、吳甲、吳乙、吳丙犯賭博罪一案，于2013年10月8日作出（2013）麗慶刑初字第136號刑事判決。原審被告人吳甲不服，提出上訴。本院依法組成合議庭，經過閱卷，訊問上訴人，認為本案事實清楚，決定不開庭審理。現已審理終結。
原判認定：2013年4月初，被告人姚甲伙同葉某某（刑拘在逃）等人以營利為目的，在慶元縣濛洲街道XX路一弄XX號一樓房間內聚集他人賭博，自2013年4月16日開始，被告人胡甲、何某某、吳乙、吳丙、吳甲陸某某入伙同姚甲、葉某某等人參與實施聚眾賭博行為，至2013年4月21日止，累計抽頭獲利人民幣三萬余元。
原判另查明，案發后，被告人吳甲主動到公安機關投案，并如實供述自己的罪行。同時協助公安機關抓獲犯罪嫌疑人，有立功表現。
原判認定上述事實的證據有：1.被告人胡甲、姚甲、吳甲、何某某、吳乙、吳丙的供述；2.證人劉某某、范某某、徐某某、吳丁、胡乙、姚乙、李甲、王某某、吳戊的證言；3.扣押物品清單、扣押清單；4.檢查筆錄、現場照片、辨認筆錄；5.關于吳甲案件有關情況說明。另有刑事判決書、刑事裁定書、證明等證實被告人胡甲、吳甲的前科情況；抓獲經過證實被告人吳甲的歸案情況；戶籍證明證實各被告人的身份情況。
原審根據上述事實并依照相關法律規定，判決如下：一、撤銷慶元縣人民法院（2012）××刑初字第××號刑事判決書中主文第四條對被告人胡世某某告緩刑一年零六個月的執行部分；二、被告人胡甲犯賭博罪，判處有期徒刑七個月，并處罰金人民幣6000元，與前罪判處有期徒刑十一個月，并處罰金人民幣12000元，實行數罪并罰，決定執行有期徒刑一年零二個月，并處罰金人民幣18000元；三、被告人姚甲犯賭博罪，判處有期徒刑七個月，并處罰金人民幣6000元；四、被告人何某某犯賭博罪，判處有期徒刑七個月，并處罰金人民幣6000元；五、被告人吳甲犯賭博罪，判處有期徒刑六個月，并處罰金人民幣4000元；六、被告人吳乙犯賭博罪，判處拘役五個月，并處罰金人民幣4000元；七、被告人吳丙犯賭博罪，判處拘役五個月，并處罰金人民幣3000元；八、涉案臟款予以追繳，由慶元縣公安局上繳國庫。
被告人吳甲上訴稱：1.其并未參與聚眾賭博，不構成賭博罪；2.原判量刑過重，請求從輕處罰。
經審理，二審查明的事實與原審一致。原審法院在判決中列明的經庭審舉證、質證認定本案事實的證據，具有合法性、客觀性及關聯性，二審仍作為定案依據予以確認。二審期間，被告人吳甲未提供新的證據。
關于上訴理由，經查，被告人吳甲、姚甲、吳丙、吳乙等人的供述，扣押清單等證據相互印證，證實被告人吳甲參與聚眾賭博并抽頭漁利，被告人吳甲對此提出的異議與查明的事實不符，不予采納。
本院認為，被告人胡甲、姚甲、何某某、吳甲、吳乙、吳丙以營利為目的，聚眾賭博，并抽頭獲利，其行為均已構成賭博罪。被告人胡甲在緩刑考驗期限內犯新罪，應當撤銷緩刑，對新犯的罪作出判決，把前罪和后罪所判處的刑罰實行數罪并罰。被告人吳甲曾因故意犯罪被判處有期徒刑以上刑罰，在刑罰執行完畢后五年內又故意再犯應當判處有期徒刑以上刑罰之罪，是累犯，應當從重處罰。案發后，被告人吳甲主動投案，并如實供述自己的罪行，是自首，可以從輕處罰。被告人吳甲協助公安機關抓獲犯罪嫌疑人，有立功表現，可以從輕處罰。六被告人當庭自愿認罪，可以酌情從輕處罰。原判認定事實清楚，證據確實、充分，定罪準確，根據本案事實并綜合上述相關情節所作量刑適當，審判程序合法。被告人吳甲提出原判量刑過重，請求從輕處罰的上訴理由不足，本院不予采納。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（一）項、《中華人民共和國刑法》第三百零三條第一款、第二十五條第一款、第六十五條第一款、第七十七條第一款、第六十九條、第六十七條第一款、第三款、第六十八條、第六十四條，最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條第（一）項之規定，裁定如下：
駁回上訴，維持原判。
本裁定為終審裁定。
審 判 長 季 軍
審 判 員 李秀勤
代理審判員 陳 楊
二〇一三年十一月七日
代書 記員 張 琳
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