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浙江省麗水市中級人民法院


刑事判決書






（2013）浙麗刑終字第166號






原公訴機關浙江省麗水市蓮都區(qū)人民檢察院。


上訴人（原審被告人）張甲。因故意傷害犯罪于2009年3月26日被刑事拘留，同年4月30日被取保候?qū)彛�同�?月16日被麗水市蓮都區(qū)人民法院判處有期徒刑三年緩刑四年。因本案于2013年3月29日被刑事拘留，同年5月3日被逮捕。現(xiàn)羈押于麗水市看守所。


上訴人（原審被告人）周甲。因本案于2013年3月29日被刑事拘留，同年5月3日被逮捕。現(xiàn)羈押于麗水市看守所。


上訴人（原審被告人）李甲。因犯盜竊罪于1995年2月8日被麗水市蓮都區(qū)人民法院判處有期徒刑九年。因本案于2013年5月17日被刑事拘留，同年6月13日被取保候?qū)彛�同�?0月23日被逮捕。現(xiàn)羈押于麗水市看守所。


上訴人（原審被告人）龔甲。因犯搶劫罪、流氓罪于1994年2月18日被麗水市蓮都區(qū)人民法院判處有期徒刑九年。因本案于2013年6月27日被刑事拘留，同日被取保候?qū)彛�同�?0月23日被逮捕。現(xiàn)羈押于麗水市看守所。


原審被告人沈某。因犯搶奪罪于2003年8月4日被麗水市蓮都區(qū)人民法院判處拘役六個月緩刑一年。因本案于2013年4月27日被刑事拘留，同年5月31日被逮捕。現(xiàn)羈押于麗水市看守所。


原審被告人趙甲。因犯聚眾斗毆罪于2010年7月26日被麗水市蓮都區(qū)人民法院判處有期徒刑四年；在服刑期間于2012年7月10日被衢州市中級人民法院裁定假釋（假釋期限自2013年7月13日起至2014年3月23日止）。因本案于2013年6月19日被刑事拘留，同年7月1日被逮捕。現(xiàn)羈押于麗水市看守所。


原審被告人雷甲。因本案于2013年5月10日被刑事拘留，同年5月31日被逮捕。現(xiàn)羈押于麗水市看守所。


原審被告人張乙。因本案于2013年3月28日被刑事拘留，同年5月3日被逮捕。現(xiàn)羈押于麗水市看守所。


原審被告人王甲。因本案于2013年6月20日被刑事拘留，同年7月1日被逮捕。現(xiàn)羈押于麗水市看守所。


原審被告人陶某。因本案于2013年6月7日被刑事拘留，同年6月26日被逮捕。現(xiàn)羈押于麗水市看守所。


原審被告人葉甲。因本案于2013年6月2日被刑事拘留，同年6月26日被逮捕。現(xiàn)羈押于麗水市看守所。


原審被告人薛某。因本案于2013年5月22日被刑事拘留，同年5月31日被逮捕。現(xiàn)羈押于麗水市看守所。


原審被告人吳某。因本案于2013年3月29日被刑事拘留，同年5月3日被逮捕。現(xiàn)羈押于麗水市看守所。


原審被告人李乙。因本案于2013年5月26日被刑事拘留，同年5月31日被逮捕。現(xiàn)羈押于麗水市看守所。


原審被告人劉某某。因本案于2013年3月29日被刑事拘留，同年5月3日被逮捕。現(xiàn)羈押于麗水市看守所。


原審被告人張丙。因本案于2013年7月25日被刑事拘留，同年7月26日被取保候?qū)彙?br>

原審被告人李丙。因本案于2013年6月17日被刑事拘留，同日被取保候?qū)彙?br>

原審被告人周乙。因本案于2013年6月7日被刑事拘留，同年6月26日被逮捕。現(xiàn)羈押于麗水市看守所。


原審被告人李丁。因本案于2013年6月17日被刑事拘留，同日被取保候?qū)彙?br>

原審被告人毛甲。因犯盜竊罪于2005年2月4日被麗水市蓮都區(qū)人民法院判處有期徒刑六個月。因本案于2013年5月29日被刑事拘留，同日被取保候?qū)彙Ｓ忠虮景赣?013年9月6日被刑事拘留，同年9月13日被逮捕。現(xiàn)羈押于麗水市看守所。


原審被告人朱甲。因本案于2013年5月10日被刑事拘留，同年5月31日被逮捕，同年10月23日被取保候?qū)彙?br>

原審被告人李戊。因本案于2013年4月23日被刑事拘留，同年4月24日被取保候?qū)彙?br>

原審被告人張丁。因本案于2013年6月17日被刑事拘留，同日被取保候?qū)彙?br>

原審被告人李己。因本案于2013年4月23日被刑事拘留，同年4月24日被取保候?qū)彙?br>

原審被告人柳某某。因本案于2013年7月9日被刑事拘留，同日被取保候?qū)彙?br>

麗水市蓮都區(qū)人民法院審理麗水市蓮都區(qū)人民檢察院指控原審被告人張甲、沈某犯聚眾斗毆罪、開設賭場罪，原審被告人趙甲、葉甲、薛某、王甲、張乙、雷甲、陶某、周乙、李乙、劉某某、周甲、吳某、張丙、李丙、李丁、朱甲、李己、李戊、張丁犯聚眾斗毆罪，原審被告人毛甲犯聚眾斗毆罪、尋釁滋事罪，原審被告人李甲、龔甲、柳某某犯開設賭場罪一案，于2013年10月23日作出（2013）麗蓮刑初字第525號刑事判決。原審被告人張甲、周甲、李甲、龔甲不服，分別提出上訴。本院依法組成合議庭，經(jīng)過閱卷，訊問上訴人，認為本案事實清楚，決定不開庭審理。現(xiàn)已審理終結。


原判認定：


（一）聚眾斗毆


2013年2月10日晚，被告人張甲、沈某以因耿丙春（另案處理）帶人到其在麗水市“綠谷明珠精品酒店”8501房間開設的賭場內(nèi)搗亂為由，商議決定要跟耿某某見面談談。遂由被告人張甲打電話約耿某某在麗水市“國際大酒店”見面，并糾集被告人葉甲、薛某、王甲及甘某（另案處理）與被告人沈某、雷甲、毛乙一同前往。被告人葉甲、薛某、王甲和甘某攜帶紅纓槍、砍刀等工具到“綠谷明珠精品酒店”8501房間后，被安排乘坐被告人雷甲駕駛的車輛先到“國際大酒店”對面的“申迪棋牌臺球室”停車場內(nèi)等候。被告人張甲、沈某、毛乙乘坐另一輛車隨后到達現(xiàn)場。期間，被告人雷甲發(fā)現(xiàn)缺少打架工具后，即打電話叫被告人朱乙開車送斗毆工具到現(xiàn)場，被告人朱乙接電話后，送了一根“寶馬”牌車輛使用的棒球棍型方向鎖盤給被告人雷甲，爾后離開現(xiàn)場。


耿某某在接到電話后，先糾集了被告人趙甲等人。爾后，被告人趙甲又糾集了被告人李丙、李己、李戊等人。被告人趙甲、陶某、吳某、周甲、李乙、劉某某、周乙、李丙、李丁、張丙和張戊、李庚東、高某某（另案處理）等人被召集或相約到場后，攜帶或領取斗毆用的砍刀等工具，經(jīng)安排分別乘坐由被告人李己、李戊、張丁駕駛的三輛小汽車到達麗水市解放街“財政局”門口，下車之后持斗毆械具沖向“申迪棋牌臺球室”停車場，欲與等候在此的被告人張甲糾集的人員進行斗毆，被告人王甲、葉甲、薛某和甘某持紅纓槍、砍刀等斗毆械具在停車場門口按要求進行抵擋，被告人張甲、沈某、雷甲、毛乙遂站到被告人王甲等人的后面，雙方斗毆持續(xù)約兩分鐘，見有人受傷便各自逃跑。被告人張己則待耿某某方人員沖向停車場后，拿出一把長刀敲打仍坐在浙K×××××號“保時捷凱宴”牌越野車駕駛室內(nèi)的被告人李己頭部，并將浙K×××××號車后越野后擋風玻璃敲破。經(jīng)鑒定，損失價值人民幣10810元。在斗毆過程中，張戊被刀砍致左下頜骨骨折、頜下腺完全離斷，經(jīng)鑒定，其傷勢已構成輕傷。


原判據(jù)以認定上述事實的證據(jù)有：1.被告人張甲、沈某、趙甲、雷甲、張己、王甲、葉甲、薛某、陶某、吳某、周甲、李乙、劉某某、張丙、李丙、周乙、李丁、李戊、張丁、李己、毛乙、朱乙的供述和辯解；2.證人蔣某某、呂某某、邱某某、尤某某、陳甲、周丙、趙丙、杜某某、周丁、周戊、顏某某、鄒某某、章某某、袁某某、陳乙、黃甲、周己、楊某、徐甲、鄭某某、黃乙、龔乙等人的證言；3.辨認筆錄；4.價格鑒定結論書；5.住院病歷及蓮公物鑒字［2013］31號法醫(yī)學人體損傷程度鑒定書；6.接受證據(jù)清單及照片；7.視頻監(jiān)控等。


（二）開設賭場


1.2013年1月底，被告人張甲伙同被告人龔甲、柳某某在麗水市“江濱小區(qū)”8幢1單元101室內(nèi)開設賭場，聚眾賭博，共從中抽頭獲利人民幣8000余元。三天后，被告人柳某某分得賭博款后，從該賭場中退出。


2.2013年2月初到2月10日，被告人張甲、沈某、李甲、龔甲伙同蔣某某（另案處理）分別在麗水市“江濱小區(qū)”8幢1單元101室、“東方明珠苑”19幢202室和“綠谷明珠精品酒店”8501房間內(nèi)開設賭場，聚眾賭博。同月10日晚，因懷疑有人鬧場并發(fā)生聚眾斗毆事件后，該賭場停止，從中抽頭獲利共計人民幣40000余元。其中，被告人沈某、李甲分別各分得人民幣7000余元和4000余元。


案發(fā)后，被告人李甲、龔甲、柳某某分別向公安機關退繳非法所得贓款人民幣10000元、4000元和3000元。


原判據(jù)以認定上述事實的證據(jù)有：1.被告人張甲、沈某、李甲、龔甲、柳某某的供述和辯解；2.證人蔣某某、雷甲、張己、王甲、毛乙、朱乙、徐乙、朱丙、姜某某、洪某某的證言；3.辨認筆錄；4.現(xiàn)場指認筆錄及照片；5.暫扣款票據(jù)等。


（三）尋釁滋事


2013年7月30日23時許，被告人毛乙到麗水市蓮都區(qū)“府城商務大酒店”總臺處向服務員葉乙借用蘋果手機充電器時，被告知酒店服務中心沒有充電器，便拿起總臺上的一個煙灰缸，將酒店大廳的“九龍戲珠”鋼化玻璃雕刻背景墻砸破。經(jīng)麗水市價格認證中心鑒定，被毀壞的“九龍戲珠”玻璃裝飾墻價值人民幣4247元。被告人毛乙在案發(fā)后，經(jīng)與被害人“城府商務”大酒店協(xié)商，達成了賠償和解協(xié)議，并取得被害人方的書面諒解。


原判據(jù)以認定上述事實的證據(jù)有：1.被告人毛乙的供述和辯解；2.證人葉乙的證言；3.照片；4.麗市價認（2013）鑒字032號價格鑒定結論書；5.和解協(xié)議書、諒解書等。


原判另查明：案發(fā)后，被告人李己、毛乙主動到公安機關投案自首。被告人李己歸案后成某某勸被告人李戊投案自首，被告人李己又和被告人李戊成某某勸被告人李丙、李丁、張丁投案自首；被告人張丁歸案后又成某某勸被告人張丙投案自首。被告人李己、李戊歸案后，向公安機關提供重要線索，使公安機關得以抓獲二名同案犯。被告人毛乙歸案后，向公安機關檢舉揭發(fā)他人犯盜竊罪的事實，并經(jīng)公安機關查證屬實。


原判據(jù)以認定上述事實的證據(jù)有：1.抓獲經(jīng)過、歸案經(jīng)過證實各被告人歸案情況；2.情況說明證實被告人毛乙、李戊、張丁、李己的立功情況。另有刑事判決書等證實被告人張甲、沈某、趙甲、毛乙、李甲、龔甲的前科情況；戶籍證明證實各被告人的身份情況。


原審根據(jù)上述事實并依照相關法律規(guī)定，判決如下：一、撤銷麗水市蓮都區(qū)人民法院（2009）××刑初字第××號刑事判決書中對被告人張甲宣告緩刑四年的執(zhí)行部分；二、撤銷浙江省衢州市中級人民法院（2012）××刑執(zhí)字第××號刑事裁定書中對罪犯趙甲予以假釋的裁定；三、被告人張甲犯聚眾斗毆罪，判處有期徒刑三年八個月，犯開設賭場罪，判處有期徒刑二年九個月，并處罰金人民幣20000元，與前罪所判處的有期徒刑三年，數(shù)罪并罰后，決定執(zhí)行有期徒刑八年，并處罰金人民幣20000元；四、被告人沈某犯聚眾斗毆罪，判處有期徒刑三年五個月，犯開設賭場罪，判處有期徒刑二年六個月，并處罰金人民幣10000元，數(shù)罪并罰后，決定執(zhí)行有期徒刑四年十個月，并處罰金人民幣10000元；五、被告人趙甲犯聚眾斗毆罪，判處有期徒刑三年六個月，與前罪所判處的余刑一年八個月零十一日，數(shù)罪并罰后，決定執(zhí)行有期徒刑四年六個月；六、被告人雷甲犯聚眾斗毆罪，判處有期徒刑三年二個月；七、被告人張己犯聚眾斗毆罪，判處有期徒刑三年一個月；八、被告人王甲犯聚眾斗毆罪，判處有期徒刑二年十一個月；九、被告人陶某犯聚眾斗毆罪，判處有期徒刑二年十一個月；十、被告人葉甲犯聚眾斗毆罪，判處有期徒刑二年十個月；十一、被告人薛某犯聚眾斗毆罪，判處有期徒刑二年十個月；十二、被告人吳某犯聚眾斗毆罪，判處有期徒刑二年九個月；十三、被告人周甲犯聚眾斗毆罪，判處有期徒刑二年八個月；十四、被告人李乙犯聚眾斗毆罪，判處有期徒刑二年六個月；十五、被告人劉某某犯聚眾斗毆罪，判處有期徒刑二年六個月；十六、被告人張丙犯聚眾斗毆罪，判處有期徒刑二年六個月緩刑四年；十七、被告人李丙犯聚眾斗毆罪，判處有期徒刑二年六個月緩刑四年；十八、被告人周乙犯聚眾斗毆罪，判處有期徒刑二年五個月；十九、被告人李丁犯聚眾斗毆罪，判處有期徒刑二年四個月緩刑三年九個月；二十、被告人毛乙犯聚眾斗毆罪，判處有期徒刑一年九個月，犯尋釁滋事罪，判處有期徒刑六個月，數(shù)罪并罰后，決定執(zhí)行有期徒刑二年；二十一、被告人朱乙犯聚眾斗毆罪，判處有期徒刑二年緩刑三年；二十二、被告人李戊犯聚眾斗毆罪，判處有期徒刑二年緩刑三年；二十三、被告人張丁犯聚眾斗毆罪，判處有期徒刑一年十個月緩刑三年；二十四、被告人李甲犯開設賭場罪，判處有期徒刑一年八個月，并處罰金人民幣10000元；二十五、被告人李己犯聚眾斗毆罪，判處有期徒刑一年八個月緩刑三年；二十六、被告人龔甲犯開設賭場罪，判處有期徒刑一年四個月，并處罰金人民幣6000元；二十七、被告人柳某某犯開設賭場罪，判處拘役三個月緩刑六個月，并處罰金人民幣6000元；二十八、被告人張甲、沈某的違法所得，予以追繳，被告人李甲、龔甲、柳某某被公安機關暫扣贓款及本案被扣押的作案工具等，予以沒收，由扣押機關直接上交國庫。


被告人張甲的上訴理由是：1.原判認定開設賭場第2筆抽頭獲利數(shù)額有誤，實際抽頭獲利僅有人民幣20000余元；2.聚眾斗毆的發(fā)生主要責任在對方，原判量刑過重，請求從輕處罰。


被告人周甲的上訴理由是：1.其有立功表現(xiàn)；2.原判量刑過重，請求從輕處罰。


被告人李甲的上訴理由是：1.原判認定開設賭場第2筆抽頭獲利共計人民幣40000余元證據(jù)不足；2.其在開設賭場中所起作用較小，歸案后如實供述犯罪事實，且積極退贓。原判量刑過重，請求從輕處罰。


被告人龔甲的上訴理由是：其有自首、積極退贓等情節(jié)，原判量刑過重，請求從輕處罰。


經(jīng)審理，二審查明的事實與原審一致。原判中列明的經(jīng)庭審舉證、質(zhì)證認定本案事實的證據(jù)，具有合法性、客觀性及關聯(lián)性，二審仍作為定案依據(jù)予以確認。二審期間，被告人張甲、周甲、李甲、龔甲均未提供新的證據(jù)。


另查明：在二審期間，被告人周甲提供重要線索，使司法機關抓獲同案犯。對于該事實，麗水市人民檢察院提供訊問周甲筆錄、情況說明、訊問雷某某筆錄、受案登記表、立案決定書、逮捕證等證據(jù)，認為被告人周甲有立功表現(xiàn)。本院召集檢察員、被告人周甲進行質(zhì)證，被告人周甲沒有異議，本院對上述證據(jù)予以認定。


關于被告人張甲、李甲對原判認定開設賭場第2筆抽頭獲利數(shù)額提出的上訴理由，經(jīng)查，原判認定開設賭場第2筆抽頭獲利共計人民幣40000余元的事實，有被告人沈某、李甲、龔甲的供述及證人蔣某某、雷甲、王甲、朱乙、徐乙等人的證言等證據(jù)證實。被告人張甲、李甲據(jù)此提出的上訴理由與查明的事實不符，不予采納。


本院認為，被告人張甲、沈某、趙甲、雷甲、張己、王甲、陶某、葉甲、薛某、吳某、周甲、李乙、劉某某、張丙、李丙、周乙、李丁、毛乙、朱乙、李戊、張丁、李己分別結伙糾集或積極參與結伙，在公共場所持械或明知同伙持械、為斗毆者提供工具或接送等進行聚眾斗毆，破壞社會公共秩序，并在斗毆過程中致一人輕傷、財物損壞的后果，其行為均已構成聚眾斗毆罪。被告人張甲、沈某、李甲、龔甲、柳某某以營利為目的，分別結伙開設賭場，供他人聚眾賭博，并從中抽頭漁利，其行為均已構成開設賭場罪。被告人毛乙在公共場所無事生非，任意損毀公私財物，破壞社會秩序，情節(jié)嚴重，其行為已構成尋釁滋事罪。被告人張甲系被判處宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗期限內(nèi)又犯新罪，依法應當撤銷緩刑，對新犯的罪作出判決，把前罪和后罪所判處的刑罰，實行數(shù)罪并罰。被告人趙甲系被假釋的犯罪分子，在假釋考驗期限內(nèi)又犯新罪，依法應當撤銷假釋，對新犯的罪作出判決，把前罪的余刑和后罪所判處的刑罰，實行數(shù)罪并罰。被告人張甲、沈某、毛乙在判決宣告前一人犯數(shù)罪，實行數(shù)罪并罰。在聚眾斗毆的共同犯罪中，被告人張甲、沈某、趙甲起主要作用，是主犯；被告人雷甲、張己、王甲、陶某、葉甲、薛某、吳某、周甲、李乙、劉某某、張丙、李丙、周乙、李丁、毛乙、朱乙、李戊、張丁、李己起次要或輔助作用，系從犯，可以從輕或者減輕處罰。被告人沈某、毛乙、李甲、龔甲曾因故意犯罪被判處過刑罰，具有犯罪前科，酌情從重處罰。被告人張丙、李丙、李丁、毛乙、李戊、張丁、李己、龔甲、柳某某犯罪以后自動投案，如實供述自己的罪行，是自首，可以從輕或者減輕處罰。被告人李戊、張丁、李己歸案后規(guī)勸同案犯投案自首，被告人李戊、李己歸案后向公安機關提供重要線索，使公安機關得以抓獲二名同案犯，被告人毛乙歸案向公安機關檢舉揭發(fā)他人犯盜竊罪，并經(jīng)查證屬實，被告人李戊、張丁、李己、毛乙的行為具有立功表現(xiàn)，可以從輕或者減輕處罰。被告人沈某、張己、雷甲、王甲、陶某、葉甲、薛某、吳某、周甲、劉某某、李乙、周乙、朱乙、李甲歸案后能如實供述自己的犯罪事實，當庭自愿認罪，可以從輕處罰。被告人趙甲當庭自愿認罪，酌情從輕處罰。原判認定事實清楚，證據(jù)確實、充分，定罪準確，根據(jù)本案事實并綜合各被告人上述相關情節(jié)所作量刑適當，審判程序合法。被告人張甲、李甲、龔甲提出原判量刑過重，請求從輕處罰的上訴理由不足，本院不予采納。被告人周甲在二審期間具有立功表現(xiàn)，可以在原判的基礎上予以從輕處罰，被告人周甲就此提出的上訴理由，本院予以采納。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（二）項、《中華人民共和國刑法》第二百九十二條第一款第（四）項、第三百零三條第二款、第二百九十三條第一款第（三）項、第二十五條第一款、第二十六條第一、四款、第二十七條、第六十七條第一、三款、第六十八條、第七十七條第一款、第八十六條第一款、第七十一條、第六十九條、第四十五條、第四十七條、第四十二條、第五十二條、第七十二條第一、三款、第七十三條、第六十四條的規(guī)定，判決如下：


一、撤銷麗水市蓮都區(qū)人民法院（2013）麗蓮刑初字第525號刑事判決第十三項中對被告人周甲的量刑部分，維持判決的其余部分；


二、被告人周甲犯聚眾斗毆罪，判處有期徒刑二年二個月（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2013年3月29日起至2015年5月28日止）。


本判決為終審判決。










審　判　長　　　黃 明


審　判　員　　　李秀勤


代理審判員　　　陳 楊










二〇一三年十二月六日






代書　記員　　　王姍姍