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浙江省麗水市蓮都區人民法院

民 事 判 決 書

（ 2013 ）麗蓮民重字第 1 號


原告：盧 ×× 。

委托代理人（特別授權）：周 ×× 。

被告：浙江 ×× 市 ×× 司。住所地：麗水市 ×× 號。組織機構代碼： 14843460-6 。

法定代表人：張 ×× 。

委托代理人（特別授權）：李 ×× 。

被告：寧波江 ×× 。

負責人：釋 ×× 。

委托代理人（特別授權）：朱 × 。

原告盧 ×× 與被告浙江 ×× 市 ×× 司（以下簡稱萬景某某）、被告寧波江 ×× （以下簡稱靈山禪寺）建設工程施某某同糾紛一案，于 2012 年 5 月 14 日訴來本院，本院受理后，經審理，于 2012 年 8 月 28 日作出（ 2012 ）麗蓮民初字第 387 號民事判決。被告萬景某某、靈山禪寺不服本院判決，上訴至浙江省麗水市中級人民法院，浙江省麗水市中級人民法院經審理后認為，原判審判程序不當，可能影響案件正確判決，遂于 2012 年 12 月 6 日作出（ 2012 ）浙麗民終字第 329 號民事裁定書，發回本院重審，本院重新立案后，另行組成合議庭，并于 2013 年 3 月 5 日公開開庭進行了審理。原告盧 ×× 的委托代理人周 ×× 、被告萬景某某的法定代表人張 ×× 及其委托代理人李 ×× 、被告靈山禪寺的委托代理人朱 × 到庭參加了訴訟，本案現已審理終結。

原告盧 ×× 訴稱： 2011 年 5 月 8 日，被告浙江 ×× 市 ×× 司與被告寧波江 ×× 簽訂《建設工程施某某同》一份，合同約定：被告一承建被告二的位于紹興縣楊汛橋鎮楊某村的紹興烏石寺修建工程；承包寺院修建工程的建筑安裝、室內安裝、室內外裝飾、道路、園林、綠化、水電及附屬工程；工程質量標準為合格；合同暫定價為叁仟伍佰萬元，工程量按實結算；工程履約保證金 110 萬元，保證金在第一個殿單項工程甲工后一個月內退還。后被告一與原告于 2011 年 5 月 24 日簽訂《項目經濟責任某包某某》一份，合同約定：原告承包紹興烏石寺修建工程，承建范圍以《建設工程施某某同》為準；原告向被告一繳納 110 萬元履約保證金并上交工程乙結算價 10% 的管理費……，合同另約定發生爭議向甲方即被告一所在地法院提起訴訟。原告按約繳納保證金 110 萬元，后被告一將保證金 110 萬元支付給被告二，被告二于 2011 年 5 月 24 日出具收到保證金 110 萬元收條一份。待第一個單項工程觀音殿竣工后，被告二委托紹興縣楊汛橋鎮楊某村村民進行驗收，該單項工程于 2012 年 1 月 9 日驗收合格，且該單項工程的結算書經被告二簽字認可，工程造價為 3706170 元。被告二就工程某某分別于 2012 年 1 月 4 日和 2012 年 3 月 5 日出具兩份承諾書，并最終承諾在 2012 年 4 月 15 日前支某某程價款 100 萬元，同年 5 月 15 日前支付 100 萬元，余款 180 萬元再次商量。但至今為止，原告僅收到保證金 100 萬元，被告尚欠有工程款 3706170 元和保證金 10 萬元未支付。另經原告調查，涉案工程未取得建設用地規劃許可證，且原告無資質承包該工程，故建設工程施某某同無效。原告作為實際施工人，且工程甲工驗收合格，有權請求被告支付相應的工程款，為維護原告自身合法權益，請求：一、確認《建設工程施某某同》、《項目經濟責任某包某某》無效；二、判令被告一支某某程款 3706170 元、利息 39923 元（以 100 萬元為基數，暫從 2012 年 4 月 16 日計算至 2012 年 5 月 15 日止；以 3706170 元為基數，從 2012 年 5 月 16 日開始至判決生效日止的利息另行按實主張）；三、判令被告二在欠付被告一工程款范圍內對第二項訴訟請求承擔責任；四、判令被告一退還保證金 100000 元、利息 1950 元（利息暫從 2012 年 1 月 16 日開始計算至 2012 年 5 月 15 日；從 2012 年 5 月 16 日開始至判決生效日另行按實主張）。

浙江 ×× 市 ×× 司辯稱：原告訴稱事實并不全面客觀，本案的事實是： 2011 年 3 月，被答辯人盧 ×× 通過杭州市園林某某有限公司工作人員何某某的介紹找到答辯人，希望借用答辯人的園林建筑資質在紹興承建烏石寺的寺廟建設項目。 2011 年 5 月 6 日，在答辯人沒有任何參與的情況下，盧 ×× 借用答辯人的名義與業主靈山禪寺簽訂建設工程施某某同，為明確答辯人與盧 ×× 之間的掛靠關系，答辯人與盧 ×× 于 2011 年 5 月 24 日簽訂了《項目經濟責任內部承包某某》。此后，盧 ×× 通過答辯人賬戶向靈山禪寺支付了 85 萬元的保證金，另有 25 萬元由其自行交付靈山禪寺，靈山禪寺向盧 ×× 出具了 110 萬元的保證金收條，收條亦由盧 ×× 實際保管。合同簽訂后，盧 ×× 作為掛靠人完成了烏石寺某某設工程，并與靈山禪寺進行了相應的結算，靈山禪寺向盧 ×× 出具了相應的付款承諾書。 2012 年 3 月，靈山禪寺通過答辯人賬戶退回保證金 100 萬元，答辯人亦已將 100 萬元保證金如數退還盧 ×× �；�于上述事實，答辯人認為，案涉建設工程施某某同系被答辯人盧 ×× 掛靠答辯人與業主寧波靈山禪寺簽訂，合同所涉項目工程未取得建設用地規劃許可證、建設工程規劃許可證，因此，依照《建筑法》、《土地管理法》、《合同法》及《最高院關于審理建筑工程施某某同糾紛案件適用法律問題的解釋》的規定，《建設工程施某某同》、《項目經濟責任某包某某》原告訴請確認上述合同無效，答辯人予以認可。本案中，答辯人作為被掛靠單位，其與掛靠人的原告并不存在建設工程施某某同，原告無權向答辯人主張合同約定的工程款，雙方對掛靠合同的處理僅能適用《合同法》第 58 條的規定，即承擔返還財產或依過錯折價補償的責任。在本案，答辯人未在工程中獲得任何經濟利益，且借用資質與案涉違章建筑的建設及損失的造成并不存在法律上的因果關系，故答辯人也無需返還財產或承擔補償責任。綜上所述，請求法院查明事實，駁回原告除第一項訴訟請求之外的其他訴訟請求。

被告寧波江 ×× 答辯稱：一、答辯人不是本案的被告。我方對原告建設的工程只是形式上出面的一方，而真正的所有人是紹興縣楊汛橋楊某村，靈山禪寺只是管理者或者說是出面者，本案原告的合同相對人不是答辯人，而是第一被告。二、原告承建的觀音殿項目，要求支某某程款的條件還未成就，因為觀音殿是公用建筑，事關公共安全，其建筑必須要求質量合格才能交付工程款。從原告提供的證據，質量合格的唯一證據是村民組織出具的驗收證明，該證明不具有法律效力，應為無效證明。三、如工程合格，那原告提出的工程款也過高，我方委托有資質的管理公司對建設項目進行結算，結算結果與原告提出的工程款相距甚遠。我方的結算結果是 250 余某某，減去原告與村民委員會約定的減扣 80 余某某，應該只有 180 余某某的工程款。四、基于合議庭在庭前向原告的釋明，如果原告變更訴訟請求，其是基于合同上的管轄約定而訴至蓮都區人民法院，若原告直接向第二被告起訴工程款，我方認為本案不應由蓮都區人民法院管轄。綜上所述，請求法院駁回原告的第二、第三、第四項訴訟請求。

原告盧 ×× 為證明自己的主張，向本院提供了以下證據：證據 1 ，《建設工程施某某同》一份，待證兩被告成某某設工程施某某同關系，合同約定具體權利某某的事實；證據 2 ，原告與被告萬景某某簽訂的內部建設項目承包某某及合同約定的具體權利某某的事實；證據 3 ，收條一份，待證被告萬景某某于 2011 年 5 月 24 日將 110 萬元保證金支付給被告靈山禪寺的事實；證據 4 ，工程丁算書一份，待證涉案的紹興烏石寺觀音殿工程造價為 3706170 元，被告靈山禪寺認可該造價的事實；證據 5 ，工程質量竣工驗收記錄、工程甲工質量驗收代為證明各一份，待證被告靈山禪寺委托紹興縣楊汛橋鎮楊某村村民代為驗收涉案工程，工程于 2012 年 1 月 9 日驗收合格的事實；證據 6 ，承諾書二份，待證被告靈山禪寺分別于 2012 年 1 月 4 日、同年 3 月 5 日承諾支某某程款約 370 萬元的事實；證據 7 ，涉案工程甲工圖，待證 2011 年 11 月由被告萬景某某制作的紹興烏石寺觀音殿竣工圖已提交給被告靈山禪寺的事實；證據 8 ，銀行支付憑證三份，待證原告于 2011 年 5 月 9 日、同年 5 月 23 日、同年 7 月 7 日共支付保證金 110 萬元的事實。

對原告提供的證據，被告萬景某某質證意見：證據 1 ，沒有異議。這個合同的內容主要是原告與被告靈山禪寺戒旺大師所談，我們僅是蓋了公章；證據 2 ，真實性沒有異議；證據 3 ，經過我公司匯出去的僅 85 萬元，其他款項不清楚；證據 4 ，工程丁算是原告制作好后拿到我們這里蓋個公章，現場未去過，也未進行審核；證據 5 ，合法性有異議。該工程驗收時，我公司未參加，驗收人員是楊汛橋鎮的當地村民，我們認為這完全違反了建筑法的相關規定；證據 6 ，我公司不清楚；證據 7 ，公章是公司加蓋，但公司未到過現場，也未經審核；證據 8 ，公司只收到原告 85 萬元及匯款沒有異議，但后面的 25 萬元我們不清楚。

對原告提供的證據，被告靈山禪寺質證意見：證據 1 、 3 沒有異議；證據 2 ，原告與萬景某某的內部合同不清楚；證據 4 ，有異議，工程丁算書是原告自己制作。戒旺大師雖然在上面簽了名，但是原告帶了一些人到寺廟逼他簽的；證據 5 ，合法性有異議，所謂驗收記錄違背了國家強制性法律規定，是無效行為；證據 6 ，真實性沒有異議，但合法性有異議，是原告帶了一批人來到寺廟逼戒旺大師出具承諾書，該承諾書不是真實意思表示；證據 7 ，同意第一被告的質證意見；證據 8 ，被告已將 100 萬元的履約金退還原告。

對原告提供的證據，經庭審控辯雙方質證，本院作如下認證：證據 1 、 2 ，被告萬景某某均無異議，本院予以確認；證據 3 ，被告靈山禪寺認可收到原告履約金 110 萬元，該事實，本院予以確認；證據 4 ，工程造價決算書系原告自行制作，被告萬景某某雖在決算書上蓋章，被告靈山禪寺負責人戒旺（沈思節）簽字，但未經實際參與共同決算。故兩被告對實際工程丙有異議，本院無法確認。證據 5 ，兩被告對合法性均提出異議，本院認為，工程的質量驗收，法律有明確的規定，而村民作為驗收的主體，違反了法律的規定，為此，對該證據，本院不予確認；證據 6 ，被告靈山禪寺對真實性沒有異議，但認為是受脅迫所簽，未提供證據予以證明，為此，本院予以確認；證據 7 ，被告靈山禪寺對工程甲工事實未提出異議，本院予以確認；證據 8 ，被告靈山禪寺對收取的保證金 110 萬元，并已退還原告 100 萬元的事實，本院予以確認。

被告萬景某某為支持其抗辯，向本院提供了以下證據：證據 1 ，中國銀行的來往匯兌憑證二份，待證盧 ×× 分別于 2011 年 5 月 23 日匯入公司 85 萬元、同年 5 月 24 日匯給被告靈山禪寺 85 萬元的事實；證據 2 ，收款通知書、往來憑證，待證公司收到被告靈山禪寺退還的保證金 100 萬元，后又支付給原告 100 萬元的事實；證據 3 ，調查筆錄，待證原告與我公司形成掛靠關系，被告靈山禪寺認可的事實。

被告萬景某某提供的證據，原告盧 ×× 與被告靈山禪寺的質證意見：證據 1 、 2 ，原告盧 ×× 及被告靈山禪寺均無異議。證據 3 ，原告盧 ×× 及被告靈山禪寺均提出異議，因證人未到庭作證，其真實性無法確認。

對被告萬景某某提供的證據，經庭審控辯雙方質證，本院作如下認證：證據 1 、 2 ，原告盧 ×× 、被告靈山禪寺均無異議，本院予以確認；證據 3 ，原告盧 ×× 、被告靈山禪寺提出異議，本院審查認為，證人非特殊原因應出庭作證，本案被告萬景某某提供的證人調查筆錄，不能證明證人不能出庭的具體原因，為此，其證人筆錄的合法性、真實性，本院不予確認。

被告靈山禪寺為支持其抗辯，向本院提供了以下證據：證據 1 ，戒旺大師書寫的情況說明，待證當時在結算書上簽名系在受脅迫的情況下所簽；證據 2 ，竣工圖、評估報告，待證我方委托有資質的公司對觀音殿進行評估，工程款為 250 余某某；證據 3 ，營業執照、組織機構代碼證、資質證明，待證評估單位的資質，該效力與原告單方制作的結算書是完全不一樣的，證據 4 ，觀音殿移交手續，待證原告于 2012 年 4 月 14 日曾與楊某烏某某確認部分工程款減扣的事實，應減扣的工程款有 86 萬多元，并有原告本人簽名；證據 5 ，油漆彩繪協議書，待證油漆彩繪工程是另外委托他人施工，該費用應在支付給原告的工程款中扣除；證據 6 ，基建驗收意見書，待證原告施工的工程有大量需整改的地方。

被告靈山禪寺提供的證據，原告盧 ×× 的質證意見：證據 1 ，只能作為法定代表人的陳述意見；證據 2 、 3 、 4 、 5 、 6 在庭審中，我方提交的結算書是由兩被告一致確認的，我方認為，被告單方委托的評估不能作為證據；油漆彩繪本來就不是本案工程項目，所以不能從本案 360 余某某的工程款中扣除；對驗收意見有異議，我方提供的證據可以看出雙方已經對村委會驗收的結果予以認可了，故被告提供的證據不應被采納。

被告靈山禪寺提供的證據，被告萬景某某的質證意見：因為原告與被告靈山禪寺之間形成的是事實上的建設工程施某某同，他們雙方之間的工程移交、驗收等我方沒有參與。為此，我公司不參與也不發表意見。

對被告靈山禪寺提供的證據，經庭審控辯雙方質證，本院作出如下認證：證據 1 ，戒旺大師的證言，不能證明其在結算書上簽名系原告脅迫的事實；證據 2 、 3 雖然證明了鑒定機構具備了相應的法定條件，但其鑒定的結果系由被告靈山禪寺提供的依據所作出，系靈山禪寺的單方行為，其結果不能代表原告實際的工程內容，并不能客觀反映整修工程質量與數量；證據 4 、 5 、 6 ，原告施工的觀音殿工程雖已交付使用，但對工程的具體驗收，雙方均提出異議，并未形成統一的不一致意見，而只是一方的意思表示。為此，對被告靈山禪寺所提供的證據 1 － 6 ，本院不予確認。

經審理，本院對本案事實作如下認定： 2011 年 5 月 6 日，被告靈山禪寺作為發包方（甲方）與被告萬景某某作為承包方（乙方）雙方簽訂建設工程施某某同，合同約定，工程名稱為：紹興縣烏石寺修建工程，工程地點：紹興縣楊汛橋鎮楊某村，承包范圍：寺院修建工程的建筑安裝、室內外裝飾、道路、園林、綠化、水電及附屬工程。合同還約定了工程質量、合同價款、付款方式、履約保證金、竣工驗收、施工安全、違約責任等內容。合同簽訂后，原告盧 ×× 于同年 5 月 9 日繳納被告靈山禪寺履約保證金 15 萬元，同年 5 月 23 日原告盧 ×× 將繳納被告靈山禪寺的履約保證金 85 萬元匯入被告萬景某某，被告萬景某某于同年 5 月 24 日將原告匯入的 85 萬元履約保證金匯至被告靈山禪寺，同年 7 月 7 日，原告繳納被告靈山禪寺履約保證金 10 萬元，被告靈山禪寺收取保證金共計 110 萬元。 2011 年 5 月 24 日，原告盧 ×× （乙方）與被告萬景某某（甲方）雙方就涉案工程簽訂了項目經濟責任某包某某，合同約定了承包范圍、合同價款、承包方式（包工包料）等內容。合同簽訂后，原告盧 ×× 進場施工，并由原告盧 ×× 對該工程墊資建設。 2011 年 11 月 11 日，原告盧 ×× 以被告萬景某某的名義作出工程丁算書，工程乙建筑面積為 365.5 平方米，工程乙價款為 3706170 元。被告靈山禪寺負責人戒旺（沈思節）在工程丁算書上簽字確認。 2012 年 1 月 9 日，被告靈山禪寺委托紹興縣楊汛橋鎮楊某村村民對工程組織驗收，經驗收，工程質量基本合格。同日，楊某村民委員會對工程甲工質量驗收作了代為證明，證明了工程質量驗收基本合格的事實。被告靈山禪寺負責人戒旺（沈思節）分別于 2012 年 1 月 4 日、同年 3 月 5 日出具承諾書，分別某某在 2012 年 4 月 15 日前支某某程款 100 萬元、同年 5 月 15 日前支付 100 萬元，余款 180 萬元再次商量。但被告靈山禪寺分別于 2012 年 3 月 8 日、同年 3 月 12 日將原收取的履約保證金 100 萬元匯至被告萬景某某，被告萬景某某分別于 2012 年 3 月 12 日退回原告盧 ×× 履約保證金 89 萬元； 3 月 19 日退回原告盧 ×× 履約保證金 2.5 萬元；同年 3 月 20 日代原告盧 ×× 支付民工工資 7.35 萬元以及為原告盧 ×× 墊付差旅費 2.1991 萬元。原告盧 ×× 實際向被告萬景某某退回保證金為 1010491 元。被告靈山禪寺至今對工程款分文未付。

另查明，涉案工程未取得建設用地規劃許可證、建設工程規劃許可證、建設用地使用權證和建設工程施工許可證。

本院認為，原告盧 ×× 以涉案工程未取得建設規劃許可、原告無資質承包某某，建設工程施某某同無效，原告是實際施工人且工程甲工驗收合格而要求被告萬景某某支付相應工程款，由于本案中原告方在庭審中對雙方關系已明確陳述為 “ 是掛靠的，原告是合同實際施工人，是借用第一被告資質的 ” ，同時原告與被告萬景某某簽訂經濟責任內部承包某某的時間為 2011 年 5 月 24 日，而原告提供的支付保證金銀行憑證卻載明其在 2011 年 5 月 9 日就向靈山禪寺支付了 15 萬元保證金，原告不可能在其與被告萬景某某轉包關系未建立前就去先行支付保證金，應是原告先聯系好工程后再向被告萬景某某去借用資質。實際上原告在實際施工過程中，也是自己出資交納履約保證金并投入資金、技術、設備、人力等，整項工程丙由盧 ×× 墊資施工，被告萬景某某均未參與。因此，被告萬景某某不是本案所涉工程的轉包人或分包人，而是原告借用被告萬景某某資質承攬建設工程的 “ 掛靠 ” 關系。在庭審中，本院就該法律關系已向原告予以釋明，是否變更訴訟請求，原告明確表示不變更訴訟請求，堅持按原訴訟請求主張權利。原告盧 ×× 主張要求被告萬景某某支某某程款，與本案事實不符，本院不予支持。涉案工程未取得建設用地規劃許可證、建設工程規劃許可證的情況下，被告靈山禪寺作為發包人與承包人被告萬景某某簽訂建設工程施某某同亦屬無效合同。原告盧 ×× 與被告萬景某某簽訂的項目經濟責任內部承包某某，因原告盧 ×× 并非被告萬景某某在冊員工，從約定的權利某某看也并非內部承包性質，該合同并非合法有效的企業內部承包某某。原告盧 ×× 主張要求認定合同無效，本院予以支持。原告盧 ×× 要求被告萬景某某退還保證金人民幣 10 萬元，原告實際向被告靈山禪寺繳納的履約保證金為 110 萬元，其中 85 萬元是通過被告萬景某某支付給被告靈山禪寺，現被告靈山禪寺已通過被告萬景某某的賬戶將 100 萬元保證金返還給原告盧 ×× ，故被告萬景某某不存在向原告盧 ×× 退還保證金 10 萬元的事實，該 10 萬元保證金原告盧 ×× 應向被告靈山禪寺主張。本院在庭審過程中，就本案的事實，向原告釋明是否變更訴訟請求，原告仍堅持原訴請，因本案被告萬景某某并非實際施工人，原告主張的事實因證據不足，本院無法予以支持，其要求被告靈山禪寺在欠付工程款范圍內承擔責任的訴請也無法予以支持。原告盧 ×× 應根據本案的實際另行主張權利。據此，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條、《中華人民共和國民法通則》第五條、《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第二條、《關于審理建設工程施某某同糾紛案件適用法律問題的解釋》第 1 條的規定，判決如下：

一、原告盧 ×× 與被告浙江 ×× 市 ×× 司于 2011 年 5 月 24 日簽訂的《項目經濟責任內部承包某某》無效，被告寧波江 ×× 與被告浙江 ×× 市 ×× 司于 2011 年 5 月 8 日簽訂的《建設工程施某某同》無效；

二、駁回原告盧 ×× 的其他訴訟請求。

案件受理費 37580 元，由原告盧 ×× 負擔。

如不服本判決，可在判決書送達之日起十五日內，向本院遞交上訴狀，并按對方當事人的人數提出副本，上訴于浙江省麗水市中級人民法院。

審　判　長　　王君相

審　判　員　　徐國平

人民陪審員　　張　云

二〇一三年五月二十一日

本件與原本核對無異

代書　記員　　胡靜雪