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（2012）杭余行初字第46號


浙江省杭州市余杭區人民法院

行 政 判 決 書



原告：陳××。

委托代理人（特別授權代理）：金××。

被告：杭州市××文化××新聞出版局，住所地：杭州市余杭區××街道××號。

法定代表人：馮××。

委托代理人（特別授權代理）：朱××。

委托代理人（特別授權代理）：張××。

原告陳××（以下簡稱原告）因要求被告杭州市××文化××新聞出版局（以下簡稱被告）準予文化行政許可，向本院提起訴訟，本院于2012年10月30日受理后，于同年11月1日向被告送達了起訴狀副本及應訴通知書。本院依法組成合議庭，分別于2012年12月5日、2013年4月1日和6月18日三次公開開庭審理。由于本案案情復雜，本院先后兩次向浙江省高級人民法院申請延長審限，經批復，同意延長本案審限至2013年6月30日。原告及其委托代理人、被告的委托代理人到庭參加訴訟，案經本院審判委員會討論決定。本案現已審理終結。

原告于2012年3月6日向被告提交《設立游藝娛樂場所申請報告》。2012年3月23日，被告發布《關于我區2012年新增游藝娛樂場所申請擬開設場地初審情況的公告》，原告申請的擬設場所基本符合游藝娛樂場所設立條件。2012年9月7日，被告發布《關于杭州市余杭區2012年度新增游藝娛樂場所公乙號結果的公某》，經公乙號，原告未取得申請設立游藝娛樂場所的資格。

被告于2012年11月10日向本院提供了以下證據、依據：

1．《關于余杭區2012年新增游藝娛樂場所報名工作的公告》打印件一份；

2．《關于我區2012年新增游藝娛樂場所申請擬開設場地初審情況的公告》打印件一份；

3．《關于余杭區2012年新增電子游藝娛樂場所審批具體實施意見》打印件一份；

4．《關丙布杭州市余杭區2012年度新增游藝娛樂場所布局規劃方案的通告》打印件一份；

5．《關于余杭區2012年度新增游藝娛樂場所布局規劃（第一批）的補充通告》打印件一份；

6．《關于2012年度新增游藝娛樂場所公乙號的通知》打印件一份；

7．《關于杭州市余杭區2012年度新增游藝娛樂場所公乙號結果的公某》打印件一份；

8．《2012年度新增游藝娛樂場所公乙號簽到登記表》、（2012）××證民字第××號《公證書》原件各一份；

上述1-8，擬共同證明被告通過前期調查，搖號確定申請資格的事實。

9．《中華人民共和某某政許可法》；

10．國務院《娛樂場所管理條例》；

11．文化部、公安部、國家工商行政管理總局《關于進一步加強游藝娛樂場所管理的通知》（文某發（2009）4號）；

12.浙江省文化廳關乙發《浙江省游藝娛樂場所總量和布局規劃（第二期）》的通知（浙文某（2011）159號）；

13.杭州市文化廣電新聞出版局關于《杭州市第二期游藝娛樂場所布局規劃實施意見》的通知（杭某某新文管（2012）2號）；

14.杭州市文化廣電新聞出版局《關于同意余杭區2012年新增游藝娛樂場所的批復》（杭某某新文管（2012）8號）（附《關于我區2012年新增游藝娛樂場所的請示》）；

15．《關于文化市場行政審批中有數量限制的行政許可審批辦法》（余文某某（2012）20號）；

上述9-15，擬證明被告在本次行政許可事項中適用的相關依據。

原告訴稱：被告按照《關于文化市場行政審批中有數量限制的行政許可審批辦法（試行）》（余文某某（2011）78號）所確定的步驟“1、公開信息；2、報名方式；3.進行預審；4、確定指標；5、正式受理”，貌似公開、公平、公正，但完全扭曲了文件“以市場規范、產業發展、群眾滿意為衡量標準”的指導思想。規劃布點由被告統籌安排并在2012年8月24日公布，而申請人報名截止時間及符合開辦者名單早在2012年3月23日已公布。報名符合條件公布在前，指標“規劃布點”在后，被告如此行政行為，毫無公平而言，不但影響了報名者公平競爭的機會，也使得廣大報名者產生了是否會因為被告與某些報名者的關系、背景規劃布點的懷疑，造成極其負面的社會影響。原告系聽力殘疾人。原告在具備和正常人同等報名條件時，根據《中華人民共和國殘疾人保障法》第三十六條第五款“對申請從事個體經營的殘疾人，有關部門應當優先核發營業執照”的規定，被告應當優先考慮給予殘疾人行政許可；《中華人民共和國殘疾人保障法》第三十條第二款規定：“各級人民政府應當對殘疾人勞動就業統籌規劃，為殘疾人創造勞動就業條件”。根據《中華人民共和國殘疾人保障法》之規定，原告應當獲得開辦電子游藝場所的行政許可。故原告訴至法院，要求被告許可原告具有設立游藝娛樂場所的資格。

原告在法定期限內向本院提供的證據有：

1．《設立游藝娛樂場所申請報告》復印件一份；

2.《住所（經營場所）使用證明》復印件一份；

證據1、2，擬共同證明原告向被告提出申請，要求開設游藝娛樂場所的事實。

3．《關于我區2012年新增游藝娛樂場所申請擬開設場地初審情況的公告》打印件一份；

4．《關丙布杭州市余杭區2012年度新增游藝娛樂場所布局規劃方案的通告》打印件一份；

5．《關于余杭區2012年度新增游藝娛樂場所布局規劃（第一批）的補充通告》打印件一份；

6．《關于2012年度新增游藝娛樂場所公乙號的通知》打印件一份；

7．《關于杭州市余杭區2012年度新增游藝娛樂場所公乙號結果的公某》打印件一份；

8．《關于文化市場行政審批中有數量限制的行政許可審批辦法（試行）》（余文某某（2011）78號）打印件一份；

9．原告殘疾人證復印件一份；

證據3-9，擬共同證明原告是殘疾人；被告在操作方法上沒有體現照顧殘疾人，也沒有體現市場化、公平公正的事實。

被告辯稱：一、關甲案事實。為進一步規范余杭區游藝娛樂場所的發展，根據文化部、公安部、國家工商行政管理總局《關于進一步加強游藝娛樂場所管理的通知》（文某發（2009）4號）、浙江省文化廳關乙發《浙江省游藝娛樂場所總量和布局規劃（第二期）》的通知（浙文某（2011）159號）等文件精神，經杭州市文廣某局同意，被告于2012年3月對余杭區2012年擬設立游藝娛樂場所的情況進行了前期調查，對有意向設立游藝娛樂場所的報名主體及選址進行了初步調查，初查后發布了《關于我區2012年新增游藝娛樂場所申請擬開設場地初審情況的公告》。根據市場調查情況和我區的實際，被告經研究，向杭州市文化廣電新聞出版局申報新設32家游藝娛樂場所。市局經研究，批復同意被告的規劃布局和實施方案，被告遂發布了《關丙布杭州市余杭區2012年度新增游藝娛樂場所布局規劃方案的通告》。其后根據實施方案，通過公乙號，最終產生了余杭區2012年第一批新設電子游藝娛樂場所具備申請資格的主體，并將這一結果進行了公某。二、原告所謂“先申請報名，后規劃布點”的說法沒有依據，系其理解有誤。原告只是作為擬設立游藝娛樂場所的意向主體報名參與了前期調查，并非依照《娛樂場所管理條例》之相關規定提出了申請。待意向主體通過公乙號取得最終的申請資格后，才涉及到申請的具體問題。三、被告的行為未侵害原告的殘疾人合法權益。原告引用《中華人民共和國殘疾人保障法》第三十六條中“對申請從事個體經營的殘疾人，有關部門應當優先核發營業執照”之規定，以此認為原告在具備和正常人同等報名條件時，被告應當優先考慮給予其行政許可。這是原告對法律的理解有誤，該規定的適用條件首先界定為“核發營業執照”，不屬于本案娛樂經營許可的適用范圍；其次，該規定的本意是在核發營業執照的次序上為殘疾人優先辦理，為其從事個體經營提供便利，而非在同等條件下讓殘疾人直接享有特權。況且，原告經申請參與公乙號，表明其對通過公乙號確定申請資格不持異議，其未取得最終的申請資格系隨機選擇的結果。原告和其他人享受了公平、同等的待遇，其應享有的合法權利并未受到任何侵害。優先確定殘疾人游藝娛樂場所經營許可申請資格，沒有法律依據，有違法律的公開公正公平原則。綜上，請求人民法院依法駁回原告的訴訟請求。

庭審質證時，原告對被告提供的證據1-8，真實性和證明對象沒有異議，但對被告的這種操作方法是否公平公正、是否符合市場需要有異議，認為流程本身存在缺陷。原告對被告提供的依據9-15，沒有意見，但被告沒有深入調查研究，也沒有調查報告和可行性報告，不能證明其所謂的布局合理。

被告對原告提供的證據的真實性無異議，對待證事實有異議。對證據1、2，認為這是被告組織的前期調查中有意向設立游藝娛樂場所的申請書，并不是正式的行政許可申請。對證據3-9，給予殘疾人特殊行政權利沒有法律依據，本次操作體現市場化和公平公正。

經庭審質證，本院認為，原告提供的證據1、2，真實性、關聯性予以確認，能夠證明原告向被告提出設立游藝娛樂場所申請的事實。原告提供的證據3-7，被告提供的證據1-7，系被告將報名、初審、實施意見、規劃布局、公乙號等情況向社會作出的公告，予以采信。原告提供的證據8，因《關于文化市場行政審批中有數量限制的行政許可審批辦法》（余文某某（2012）20號）執行后，原相關規定同時作廢，故已不具有適用效力。原告提供的證據9，能夠證明原告系聽力殘疾人，予以采納。被告提供的證據8，與本案其他證據相互印證，能夠證明公乙號結果的真實、合法、有效。被告提供的依據9-15，對本案具有適用性。

經審理查明，2012年3月5日，被告向社會發布了《關于余杭區2012年新增游藝娛樂場所報名工作的公告》，將余杭區2012年新增游藝娛樂場所的報名時間、地點、要求、需提交的材料、程某等事項予以告知。原告根據上述公告，于同年3月6日向被告提交了《設立游藝娛樂場所申請報告》，擬在本區××和街道西南××號設立游藝娛樂場所，并提交了相應的《住所（經營場所）使用證明》，該申請報告上同時注明原告是聽力殘疾人。在公告的報名時間內，被告共收到包括原告在內的96位申請人提交的報名申請。后被告依據《娛樂場所管理條例》、《浙江省文化廳轉發文化部關于〈娛樂場所管理條例〉貫徹執行中若干問題的意見的通知》等準入條件的規定，對報名申請的擬設場所進行現場核實。經初審，被告于同年3月23日發布了《關于我區2012年新增游藝娛樂場所申請擬開設場地初審情況的公告》，將基本符合游藝娛樂場所設立條件的申請擬設場地情況進行公告，其中仁和街道有2家，申請人分別為原告和陳花。同年7月12日，被告向杭州市文化廣電新聞出版局作出《關于我區2012年新增游藝娛樂場所的請示》，申報新增32家游藝娛樂場所指標，同時提出具體布局和規劃。同年8月10日，杭州市文化廣電新聞出版局以《關于同意余杭區2012年新增游藝娛樂場所的批復》（杭某某新文管（2012）8號）同意了被告的規劃布局和實施方案。同年8月24日，被告發布《關于余杭區2012年新增電子游藝娛樂場所審批具體實施意見》和《關丙布杭州市余杭區2012年度新增游藝娛樂場所布局規劃方案的通告》。根據上述文件規定，本次布局規劃統籌考慮所在鎮、街道、經濟開發區經濟社會發展水平、人口結構、現有存量、市場需求、消費水平等各方面因素確定，采取政策鼓勵優先和隨機搖號結合；2012年新增游藝娛樂場所指標為32家，決定分批分步實施，第一批擬規劃審批25家，計劃于8月份實施，其余指標計劃于2013年開始實施；仁和街道第一批計劃新增1家，因申報家數大于某某指標數，采取搖號方式產生。同年9月3日，被告發布了《關于余杭區2012年度新增游藝娛樂場所布局規劃（第一批）的補充通告》，對更改、調整后的臨平城區片（其余不變）布局規劃予以公告。同年9月4日，被告作出《關于2012年度新增游藝娛樂場所公乙號的通知》，將公乙號的具體事項通知相關申請人。同年9月7日，被告組織對申報家數大于某某家數的區片進行公乙號，原告本人參加。根據搖號結果，仁和街道由申請人陳花中簽。此次公乙號過程及搖號結果，由浙江省杭州市禹航公證處進行現場監督公證。同日，被告將優先布點、無須搖號（申報家數≤布局指標數）及搖號產生的申請人予以公某。經公某無異議和異議不成立的，正式取得申請人設立游藝娛樂場所的資格。

另查明，原告系聽力殘疾人，持有中國殘疾人聯合會簽發的《殘疾人證》。

本院認為，本案的爭議焦點在于：第一，被告組織實施本次新增游藝娛樂場所審批許可行為是否合法。根據國務院《娛樂場所管理條例》第九條之規定，被告具有批準設立娛樂場所及頒發娛樂經營許可證的法定許可職權。根據《中華人民共和某某政許可法》第五條的規定，以及文化部、公安部、國家工商行政管理總局《關于進一步加強游藝娛樂場所管理的通知》（文某發（2009）4號）、浙江省文化廳關乙發《浙江省游藝娛樂場所總量和布局規劃（第二期）》的通知（浙文某（2011）159號）、杭州市文化廣電新聞出版局關于《杭州市第二期游藝娛樂場所布局規劃實施意見》的通知（杭某某新文管（2012）2號）等文件的要求，被告應按照公開、公平、公正的原則依法開展游藝娛樂場所審批工作，及時向社會公開游藝娛樂場所的設立條件、受理程某、受理材料及審批結果等信息。經查明，被告在組織余杭區2012年新增游藝娛樂場所（第一期）的審批工作中，首先通過公開報名、現場核實，對余杭區擬設立游藝娛樂場所的情況進行了摸底、調查和初審；結合初審結果和當地實際情況，向杭州市文化廣電新聞出版局申報新增32家游藝娛樂場所。在杭州市文化廣電新聞出版局批復同意被告的規劃布局和實施方案后，被告又向社會公布了本次審批的具體實施意見和布局規劃方案。對申報家數大于某某指標數的區片，被告則組織公乙號確定申請資格，并及時向社會公布搖號通知，公某搖號結果。整個過程符合《中華人民共和某某政許可法》公開、公平、公正的基本原則及相應規定，符合上述文件的操作要求，也與被告自己制定的《關于文化市場行政審批中有數量限制的行政許可審批辦法》（余文某某（2012）20號）規定的實施步驟基本一致，無違法之處。原告認為，被告先申請報名、后規劃布點有違公平，規劃布點亦缺乏深入調查。對此，被告已作合理說明，且在本案中提供了相應的證據。原告的主張缺乏法律依據和事實證據，本院不予支持。

第二，被告是否應許可原告具有設立游藝娛樂場所的資格。根據《娛樂場所管理條例》第八條的規定：“娛樂場所的使用面積，不得低于國務院文化主管部門規定的最低標準；設立含有電子游戲機的游藝娛樂場所，應當符合國務院文化主管部門關于總量和布局的要求。”因此，本案原告向被告申請設立游藝娛樂場所，必須符合當地設立這一場所的總量和布局要求。而依據杭州市文化廣電新聞出版局批復同意的規劃布局來看，余杭區仁和街道本次計劃新增1家。因申報家數為2家，大于某某指標數，被告遂采取搖號方式確定申請資格。這一操作，符合被告向社會公布的《關于余杭區2012年新增游藝娛樂場所報名工作的公告》、《關于余杭區2012年新增電子游藝娛樂場所審批具體實施意見》和《關于文化市場行政審批中有數量限制的行政許可審批辦法》中規定的實施程某。原告對公告的內容亦知曉，并根據被告《關于2012年度新增游藝娛樂場所公乙號的通知》親自參加搖號活動，在搖號結果產生之前也未對此提出異議。現原告主張自己是殘疾人，依據《中華人民共和國殘疾人保障法》的規定，被告應當優先考慮給予行政許可。對此，本院認為，《中華人民共和國殘疾人保障法》第三條第一款規定：“殘疾人在政治、經濟、文化、社會和家庭生活等方面享有同其他公民平等的權利”。被告在本次新增游藝娛樂場所的報名、審核、公乙號等活動中，均保證原告享有同其他申請人平等的權利。《中華人民共和國殘疾人保障法》第三十六條第五款規定：“對申請從事個體經營的殘疾人，有關部門應當優先核發營業執照。”對該條款不能作擴大解釋。從《娛樂場所管理條例》第十一條第一款“申請人取得娛樂經營許可證和有關消防、衛生、環境保護的批準文件后，方可到工商行政管理部門依法辦理登記手續，領取營業執照”之規定來看，娛樂經營許可證與營業執照并不等同。且《娛樂場所管理條例》關于授予行政許可的規定與《中華人民共和國殘疾人保障法》對殘疾人合法權益保障的規定并不矛盾。因此，原告以自己殘疾人的身份要求被告優先給予行政許可，缺乏法律依據。而且，此次公乙號只是確定申請資格，其后仍需按照法律、法規規定的條件和程某進行受理、發證。故原告徑行訴請被告準予許可，亦于法無據。綜上，依照《最高人民法院關于執行〈中華人民共和某某政訴訟法〉若干問題的解釋》第五十六條第（四）項之規定，判決如下：

駁回原告陳××的訴訟請求。

本案受理費50元，由原告陳××負擔。

如不服本判決，可在判決書送達之日起十五日內，向本院遞交上訴狀，并按對方當事人的人數提出副本，上訴于浙江省杭州市中級人民法院，并向杭州市中級人民法院預交上訴案件受理費50元（開戶銀行：工商銀行湖濱分理處，帳號：1202024409008802968，戶名：浙江省杭州市中級人民法院）。在上訴期滿后次日起七日內仍未交納的，按自動撤回上訴處理。

審判長廖建勝

審判員王莉

人民陪審員陳麗

二○一三年六月二十一日

本件與原本核對無異

書記員陳斯敏