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浙江省金華市中級人民法院
行 政 判 決 書

　　　（2013）浙金行終字第89號



　　　　上訴人（原審原告）張某某。
　　　　上訴人（原審原告）楊某某。
　　　　被上訴人（原審被告）某東陽市城市管理行政執法局，住所地東陽市行政中心。
　　　　法定代表人杜某某。
　　　　委托代理人王某某。
　　　　張某某、楊某某訴某東陽市城市管理行政執法局（以下簡稱某東陽市城市管理行政執法局）行政強制執行一案，不服東陽市人民法院（2013）東行初字第18號行政判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭對本案進行了公開開庭審理。上訴人張某某、楊某某，被上訴人某東陽市城市管理行政執法局的委托代理人王某某到庭參加訴訟。本案現已審理終結。
　　　　原審法院查明，2011年6月10日，被告在巡查中發現原告戶在東陽市白云街道樟苑路5幢1號進行閣樓建設。同日，進行立案查處。經現場勘查，原告戶已建好四層，第五層東側墻已建至2米高，西側墻人字墻已建至3.5米高，北側墻建至0.3米高，南側墻已建至2米高。同日，被告作出東甲（直屬）責停字［2011］0125號責令停止違法行為通知書、東甲（直屬）責改字［2011］0197號責令限期改正通知書，責令原告于2011年6月11日11時前自行拆除位于白云街道中山社區樟苑路5幢1號四層平面以上新建部分（除炮臺間外），如在期限內不拆除，有關部門依據《中華人民共和國城鄉規劃法》第六十八條規定，進行強制拆除。因原告未拆除，經市政府責成，被告于2011年9月5日作出東甲（直屬）執字［2011］0008號行政強制執行通知書，并于當日送達給原告張某某。同日，被告組織實施了強制拆除。另查明：原告戶系1995年東陽市吳某某路拆遷戶。東陽市白云街道樟苑路5幢1號系安置地基。按照拆遷建房規定，后檐高度為12.6米，前檐高度為13.2米。1996年，兩原告建成兩層（不含地下室一層）房屋，并于1997年向有關部門辦理了房產證。2011年，原告戶在四層以上的閣樓建設未經相關部門許可。當時，與其相鄰戶，在四層以上僅建成了炮臺。
　　　　原審法院認為，本案原告在四樓基礎上升層建設閣樓，建成的墻體高度已經明某某過拆遷區規劃高度，其超高部分墻體屬于違法建筑物，應予拆除。根據《中華人民共和國城鄉規劃法》第六十八條及《浙江省城鄉規劃條例》第六十六條的規定，經市政府責成，城市管理行政執法部門可以成為強制拆除違法建筑的主體。因原告未按時某某自行拆除義務，故被告在經市政府責成后依法作出行政強制執行通知，并送達給了原告張某某，強制執行程序基本合法，主體適格。原告關于被告行政強制執行程序違法的訴稱，理由不足，不予支持。同時應當指出的是，被告之前作出的責令限期改正通知在程序上存在瑕疵，但該些瑕疵未實質影響原告違法行為的性質認定和強制執行程序。據此，依照《最高人民法院關于執行﹤中華人民共和國行政訴訟法﹥若干問題的解釋》第五十六條第（四）項之規定，判決駁回張某某、楊某某要求確認某東陽市城市管理行政執法局于2011年9月5日作出的東城法（直屬）執字［2011］0008號行政強制執行通知書違法的訴訟請求。案件受理費50元，由原告張某某、楊某某負擔。
　　　　上訴人張某某、楊某某上訴稱：上訴人于1995年響應東陽市政府號召，拆遷了原三間半臨街房后被安置于樟苑路5-1號建房。因上訴人張某某不幸得了肺癌，原本可建四層加閣樓或炮臺的房屋只建了二層就停建。2011年，上訴人在親友資助下續建三、四層房屋及閣樓。被上訴人某東陽市城市管理行政執法局稱在2011年6月10日接到有人舉報，到上訴人家了解后當場開具了停止違法行為通知書和限期改正通知書，責令上訴人停建房屋。上訴人認為按《拆遷協議》和《新基建房規定》建造的房屋是符合規劃的，續建閣樓是本小區不成某某定。一審法官也到現場證實了本小區多數新建戶建了閣樓。一審法院認為上訴人未按時某某自行拆除義務，故被上訴人在經市政府責成后依法作出行政強制執行通知程序合法、主體適格，該認定與事實和法律不相符合。被上訴人稱：2011年6月10日其在巡查過程乙現上訴人進行閣樓建設，同日進行立案查處，責令上訴人于2011年6月11日11時前自行拆除，后于2011年9月5日作出行政強制執行書并于當日送達給上訴人，同日強行拆除。事實上，被上訴人始終未將任某某律文書送達給上訴人，是上訴人在看到被上訴人來強制拆除后要求其提供的。被上訴人未將行政強制執行通知書送達給上訴人即強制拆除上訴人的房屋，沒有給上訴人任何申辯的機會，是與法律相違背的。綜上，上訴人認為被上訴人作出行政強制執行通知書而未提前送達給上訴人，并于同日強制拆除上訴人房屋，其具體行政行為違反法定程序。一審法院認定事實錯誤，適用法律不當。請求：一、撤銷原審判決，改判確認被上訴人于2011年9月5日作出的東甲（直屬）執字［2011］0008號行政強制執行通知書違法，強制措施違法；二、本案一、二審訴訟費由被上訴人承擔。
　　　　被上訴人某東陽市城市管理行政執法局辯稱：一、上訴人存在違法建設行為。經查實，上訴人未經申請和未按規劃條件，即于2011年6月10日擅自進行閣樓建設，其行為已違反《中華人民共和國城鄉規劃法》第四十三條第一款的規定。以上事實有現場照片、現場勘查筆錄、現場平面圖等相關證據證實，被上訴人作出的行政強制執行通知書所認定的事實清楚，證據充分。二、被上訴人作出的處罰決定適用法律正確，程序合法。上訴人存在違法建設行為事實清楚，被上訴人依照《中華人民共和國城鄉規劃法》第六十八條規定作出行政強制執行通乙用法律正確。被上訴人在查處上訴人違法行為時某某了立案、調查、告知、審批、送達等程序，程序合法。三、上訴人認為被上訴人未將行政強制執法通知書送達給上訴人與事實不符。綜上，請求二審法院駁回上訴，維持原判。
　　　　經審理查明，原審判決認定的事實清楚，證據確實、充分，本院予以確認。
　　　　本院認為，上訴人張某某、楊某某在未取得相關規劃許可的前提下，擅自在其房屋四樓基礎上升層建設閣樓，其行為顯然已違反了《中華人民共和國城鄉規劃法》關于在城市、鎮規劃區內進行建設應當經過批準的規定，該部分建筑應認定為違法建筑。被上訴人某東陽市城市管理行政執法局經立案調查后，對上訴人存在的上述違法行為予以了確認，并對其作出了責令停止違法行為通知書和責令限期改正通知書。因上訴人未按通知書要求履行更正其違法行為的義務，被上訴人經東陽市人民政府責成向上訴人送達行政強制執行通知書并強制拆除了其違法建筑，該強制拆除違法建筑的行為符合相關法律規定。被上訴人某東陽市城市管理行政執法局在查處上訴人張某某、楊某某違法建筑過程中雖存在執法程序上的瑕疵，但不足以影響案件實體的處理，且一審判決對此已予以了指正。上訴人所提被上訴人在涉案閣樓被拆除后才將行政強制執行通知書送達給其的主張，與本院查明的事實不符，本院不予采納。綜上，上訴人提出的上訴理由不能成立，本院不予支持。原判正確，依法應予維持。鑒此，依照《中華人民共和國行政訴訟法》第六十一條第（一）項之規定，判決如下：
　　　　駁回上訴，維持原判。
　　　　二審案件受理費50元，由上訴人張某某、楊某某負擔。
　　　　本判決為終審判決。
　　　　
　　　　
　　　　審 判 長　徐亮
審判員單曉劍
代理審判員鐘雪丹
　　　　
　　　　
　　　　
　　　　
　　　　
　　　　二〇一三年十月三十日

　　　　代書記員　陳　　　　　　　　　　　　　　　　丹

　　　　（2013）浙金行終字第89號判決書
　　　　適用法律條文具體內容
　　　　《中華人民共和國行政訴訟法》第六十一條人民法院審理上訴案件，按照下列情形，分別處理：
　　　　（一）原判決認定事實清楚，適用法律、法規正確的，判決駁回上訴，維持原判；
　　　　（二）原判決認定事實清楚，但適用法律、法規錯誤的，依法改判；
　　　　（三）原判決認定事實不清，證據不足，或者由于違反法定程序可能影響案件正確判決的，裁定撤銷原判，發回原審人民法院重審，也可以查清事實后改判。當事人對重審案件的判決、裁定，可以上訴。