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杭州市蕭山區(qū)人民法院
行 政 判 決 書

　　　（2013）杭蕭行初字第28號(hào)



　　　　原告來××。
　　　　原告夏××。
　　　　委托代理人黃××。
　　　　被告杭州市××人民政府××辦事處，住所地杭州市××區(qū)新塘街道××陳村。
　　　　代表人高××。
　　　　委托代理人沈×、胡××。
　　　　原告來××、夏××不服被告杭州市××人民政府××辦事處（以下簡(jiǎn)稱新塘××）規(guī)劃行政強(qiáng)制，于2013年8月13日向本院提起行政訴訟，本院于同日立案受理后，于同年8月17日向被告送達(dá)了起訴狀副本及應(yīng)訴通知書。被告新塘××于同年8月23日向本院申請(qǐng)延期舉證，本院予以準(zhǔn)許。本院依法組成合議庭，于同年10月31日公開開庭審理了本案。原告來××、夏××委托代理人黃××及原告來××、被告新塘××委托代理人沈×、胡××均到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
　　　　被告新塘××于2013年6月27日向來××戶發(fā)出蕭某街強(qiáng)拆決字（2013）第10號(hào)《強(qiáng)制拆除決定書》，認(rèn)為來××戶位于蕭山區(qū)××街道前××社區(qū)××主房××以××（××層）及附房的違法建筑物逾期未予拆除，根據(jù)《中華人民共和國(guó)城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十五條的規(guī)定，決定在本決定書送達(dá)之日起3日內(nèi)實(shí)施強(qiáng)制拆除。
　　　　被告新塘××在舉證期限向本院提供了作出被訴具體行政行為的證據(jù)和依據(jù)有：
　　　　1.農(nóng)村私人建房用地呈報(bào)表1份，證明原告于1998年曾某請(qǐng)房屋翻建，經(jīng)審核批準(zhǔn)后的建筑用地只有83平某某；
　　　　2.《責(zé)令限期改正通知書》、送達(dá)回證及照片各1份，3.公告1份，4.通知張貼照片1份，證明被告于2013年6月20日發(fā)出通知，要求原告在通知書送達(dá)之日起7日內(nèi)自行拆除違法建筑，并依法送達(dá)原告的事實(shí)；
　　　　5.《強(qiáng)制拆除決定書》1份、照片3份，證明原告逾期仍不自行拆除違法建筑，被告依法作出強(qiáng)制拆除決定并予以送達(dá)；
　　　　6.催告書及送達(dá)回證各1份、照片3份，證明被告催告原告要求其在2013年7月1日前自行拆除違法建筑，并告知其相關(guān)權(quán)利的事實(shí)；
　　　　7.房屋拆除前后照片2份、視頻光盤1張，證明被告于2013年7月2日拆除原告違法建筑的事實(shí)。
　　　　法律、法規(guī)依據(jù)：《中華人民共和國(guó)城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十五條。
　　　　原告來××、夏××訴稱：兩原告在蕭山區(qū)××街道前××社區(qū)××號(hào)有自建合法房屋一幢，經(jīng)浙江省直房地產(chǎn)資產(chǎn)評(píng)估有限責(zé)任公司于2010年8月18日出具的省直拆評(píng)（2010）蕭某A字第3-051號(hào)《房屋拆遷補(bǔ)償價(jià)格估價(jià)分戶報(bào)告》確認(rèn)，原告來××家戶的合計(jì)面積為1141.3平某某。在新塘××杭長(zhǎng)鐵路客運(yùn)專線沿線房屋拆遷中，由于新塘××拆遷辦與原告就拆遷補(bǔ)償價(jià)格經(jīng)多次協(xié)商未能達(dá)成協(xié)議。被告就于2013年6月27日發(fā)出蕭某街強(qiáng)拆決字（2013）第10號(hào)《強(qiáng)制拆除決定書》，決定對(duì)兩原告位于蕭山區(qū)××街道前××社區(qū)××主房××以××（××層）及附房在決定書送達(dá)之日起3日內(nèi)實(shí)施強(qiáng)制拆除。同年7月2日早晨6：30左右，被告組織人員對(duì)兩原告的部分房屋、圍墻和墻門實(shí)施了強(qiáng)制拆除的行政事實(shí)行為，拆除面積共計(jì)743.72平某某，其中推倒了全部圍墻、墻門，損壞了門前道地及擺放在屋內(nèi)的所有家具、設(shè)施、古董、祖宗牌位及靈堂等，被告在強(qiáng)拆前并沒有列具和搬出上述屋內(nèi)家具等實(shí)物，也未進(jìn)行評(píng)估公證，其狀野蠻至極，已嚴(yán)重侵犯了原告的合法權(quán)益。原告認(rèn)為，根據(jù)法律規(guī)定，已建成的房屋應(yīng)先由國(guó)土或規(guī)劃等職能部門作出違法建筑的認(rèn)定，再由執(zhí)法機(jī)關(guān)共同決定強(qiáng)制拆除，最后才是實(shí)施強(qiáng)制拆除。而被告并無違法建筑的認(rèn)定權(quán)和強(qiáng)制拆除權(quán)，其對(duì)原告的房屋未經(jīng)法院判決就實(shí)施了強(qiáng)制拆除，是徹頭徹尾的違法行政。為此，請(qǐng)求法院判決確認(rèn)被告作出的蕭某街強(qiáng)拆決字（2013）第10號(hào)《強(qiáng)制拆除決定書》違法。
　　　　原告來××、夏××在舉證期限內(nèi)向本院提供的證據(jù)有：
　　　　1.戶口簿1本，證明兩原告的身份；
　　　　2.《集體土地建設(shè)用地使用證》1本，證明兩原告位于新塘××前塘社區(qū)的房屋系合法建筑，使用面積為122.35平某某；
　　　　3.《房屋拆遷補(bǔ)償價(jià)格評(píng)估分戶報(bào)告》1份，證明兩原告所有的房屋面積為1141.3平某某；
　　　　4.照片3張，證明被告于2013年7月2日對(duì)原告房屋進(jìn)行強(qiáng)制拆除的事實(shí)；
　　　　5.《強(qiáng)制拆除決定書》1份，證明被告無職權(quán)違法制作《強(qiáng)制拆除決定書》。
　　　　被告新塘××辯稱：1.根據(jù)《中華人民共和國(guó)城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第65條規(guī)定，在鄉(xiāng)、村莊規(guī)劃區(qū)內(nèi)未依法取得鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃許可證或者未按照鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃許可證的規(guī)定進(jìn)行建設(shè)的，由鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府責(zé)令停止建設(shè)、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。同時(shí)根據(jù)中共杭州市蕭山區(qū)區(qū)委辦公室區(qū)政府辦公室《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)違法建設(shè)查處工作的實(shí)施意見》（蕭委辦【2008】93號(hào)）之規(guī)定，被告實(shí)施拆除違法違章建筑是依法履行法定職權(quán)。因此，被告作出的具體行政行為符合法律及地方政府規(guī)章規(guī)定。2.被告認(rèn)定原告的房屋系違法建筑具有法律和事實(shí)依據(jù)，并且程序合法。被告拆除的系原告沒有經(jīng)過法定審批手續(xù)建造的違法建筑，根據(jù)被告從蕭山區(qū)檔案館調(diào)取的農(nóng)村私人建房用地呈報(bào)表來看，原告在1997年11月申請(qǐng)過建造占地面積為83平某某的2層房屋。而原告現(xiàn)有的房屋系其違章搭建的小屋、鋼棚，并擅自加層加高而建造的違法建筑。被告曾多次要求原告自行拆除違法建筑，但原告一概置之不理。被告從2013年6月20日起向原告發(fā)出一系列合法的書面通知、催告函、決定書等，要求其自收到通知書送達(dá)之日起7日內(nèi)自行拆除違法建筑，但原告仍沒有任何自行拆除的行為，故被告在2013年7月2日將原告所建的違法建筑部分進(jìn)行強(qiáng)制拆除。綜上，被告作出的強(qiáng)制拆除違法建筑的具體行政行為認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，程序合法，內(nèi)容適當(dāng)。要求法院駁回原告的訴訟請(qǐng)求。
　　　　法庭審查時(shí)，原告對(duì)被告提供的證據(jù)發(fā)表如下質(zhì)證意見：對(duì)證據(jù)1無異議；對(duì)證據(jù)2真實(shí)性無異議，但對(duì)合法性和關(guān)聯(lián)性有異議，認(rèn)為原告所建的房屋系合法建筑，被告無權(quán)作出《責(zé)令限期改正通知書》，同時(shí)送達(dá)回證也未經(jīng)原告簽收；對(duì)證據(jù)3、4的真實(shí)性無異議，但對(duì)合法性和關(guān)聯(lián)性有異議，認(rèn)為發(fā)布公告的部門只能系蕭山區(qū)人民政府，被告無權(quán)發(fā)布，該公告非法無效；對(duì)證據(jù)5真實(shí)性無異議，但對(duì)合法性和關(guān)聯(lián)性有異議，認(rèn)為根據(jù)蕭委辦【2008】93號(hào)文件第4條規(guī)定，認(rèn)定違法建筑的職權(quán)屬于國(guó)土部門而不是被告，被告沒有權(quán)力制作并發(fā)布《強(qiáng)制拆除決定書》，而只能貫徹指示；對(duì)證據(jù)6真實(shí)性無異議，但對(duì)合法性和關(guān)聯(lián)性均有異議，認(rèn)為催告書雖然已送達(dá)原告，但原告沒有簽字，同時(shí)被告是違法行政，其行為當(dāng)屬無效；對(duì)證據(jù)7中強(qiáng)拆前的照片無異議，但原告并無違法建筑。對(duì)強(qiáng)拆后照片的真實(shí)性有異議，該照片拍攝時(shí)系斷章取義。對(duì)視頻光盤內(nèi)容的真實(shí)性無異議，但被告屬于非法強(qiáng)拆，侵犯了原告的合法權(quán)益，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的違法責(zé)任。
　　　　被告對(duì)原告提供的證據(jù)發(fā)表如下質(zhì)證意見：對(duì)證據(jù)1、4、5沒有異議；對(duì)證據(jù)2的真實(shí)性、合法性無異議，但對(duì)關(guān)聯(lián)性有異議，不能證明原告的證明目的，認(rèn)為該《集體土地建設(shè)用地使用證》上載明了原告的主屋面積73.44平某某，其余水泥道地48.91平某某，該證是1991年發(fā)布，而被告從檔案館調(diào)取的農(nóng)村私人建房用地呈報(bào)表顯示翻建審批允許的面積是83平某某（其中主房為63平某某、附房5平某某、道地15平某某）；對(duì)證據(jù)3系復(fù)印件，真實(shí)性無法確認(rèn)，如果能與原件核對(duì)一致，則對(duì)其真實(shí)性、合法性無異議，但對(duì)關(guān)聯(lián)性有異議，首先評(píng)估報(bào)告中載明了報(bào)告的有效期是出具之日起半年，現(xiàn)已超過三年，該報(bào)告已失效。其次評(píng)估只是對(duì)現(xiàn)有房屋的測(cè)繪，對(duì)于建筑物合法與否作為評(píng)估機(jī)構(gòu)無權(quán)認(rèn)定。
　　　　綜合庭審質(zhì)證情況，本院認(rèn)證如下：被告證據(jù)2，原告在庭審中已確認(rèn)收到，雖然其認(rèn)為被確認(rèn)為違法建筑物的房屋為合法建筑，但并未提供相應(yīng)的審批手續(xù)，故本院對(duì)證據(jù)2予以采信；被告證據(jù)3、4，原告確認(rèn)公告通知等材料張貼在其住宅門口，故本院予以采信；被告證據(jù)5與原告的證據(jù)5，實(shí)際系同一份《強(qiáng)制拆除決定書》，符合證據(jù)“三性”，本院予以采信；被告證據(jù)6，符合證據(jù)”三性”，本院予以采信；被告證據(jù)1、7及原告證據(jù)1、4，與本案具有關(guān)聯(lián)性，且內(nèi)容真實(shí)、合法，本院予以采信；原告證據(jù)2，經(jīng)審查，根據(jù)被告提供的證據(jù)1，兩原告的住宅在1998年3月20日已申請(qǐng)翻建，而《集體土地建設(shè)用地使用證》系翻建之前的證書，與本案缺乏關(guān)聯(lián)性，本院不予確認(rèn)；原告證據(jù)3與本案缺乏關(guān)聯(lián)性，本院不予確認(rèn)。
　　　　經(jīng)審理查明：1998年3月20日，兩原告以戶主俞某某的名義向政府部門申請(qǐng)?jiān)谠�××辦事處××村（現(xiàn)新塘××前塘社區(qū)235號(hào)）原老房的基礎(chǔ)上翻建新房，經(jīng)審批，獲得原宅基地翻建用地83平某某（其中住房63平某某，附房5平某某，道地15平某某），建造層次為二樓。后兩原告實(shí)際建造的主房超過兩層，同時(shí)又于1999年在主房的道地上建造了相應(yīng)的附房（包括簡(jiǎn)易鐵皮棚）和圍墻。2013年6月20日，被告向原告來××戶發(fā)出蕭某街責(zé)字（2013）第10號(hào)《責(zé)令限期改正通知書（已建）》，認(rèn)定兩原告位于蕭山區(qū)××街道前××社區(qū)××主房××以××（××層）及附房的建筑物，未經(jīng)審批進(jìn)行建設(shè)，系違法建設(shè)，并責(zé)令原告對(duì)上述建筑限期拆除。同年6月27日，被告向兩原告作出蕭某街強(qiáng)拆決字（2013）第10號(hào)《強(qiáng)制拆除決定書》，決定于3日內(nèi)對(duì)《責(zé)令限期改正通知書（已建）》確定的違法建筑物予以強(qiáng)制拆除。同年6月30日，被告又向兩原告發(fā)出《催告書》，催促其于2013年7月1日前自行拆除來××戶主房4層以上（含4層）及附房的建筑物。同年7月2日，被告強(qiáng)制拆除了兩原告主房邊上的二層附房、簡(jiǎn)易鐵皮棚及全部圍墻，主房4層以上（含4層）及另有16.43平某某的附房未拆除。兩原告不服被告作出的蕭某街強(qiáng)拆決字（2013）第10號(hào)《強(qiáng)制拆除決定書》，遂訴至本院要求確認(rèn)違法。
　　　　本院認(rèn)為：《行政強(qiáng)制法》第四十四條規(guī)定，“對(duì)違法的建筑物、構(gòu)筑物、設(shè)施等需要強(qiáng)制拆除的，應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)予以公告，限期當(dāng)事人自行拆除。當(dāng)事人在法定期限內(nèi)不申請(qǐng)行政復(fù)議或者提起行政訴訟，又不拆除的，行政機(jī)關(guān)可以依法強(qiáng)制拆除。”該法第三十五條規(guī)定，“行政機(jī)關(guān)作出強(qiáng)制執(zhí)行決定前，應(yīng)當(dāng)事先催告當(dāng)事人履行義務(wù)。催告應(yīng)當(dāng)以書面形式作出，并載明下列事項(xiàng)：……（四）當(dāng)事人依法享有的陳述權(quán)和申辯權(quán)。”本案中，被告于2013年6月20日向兩原告作出《責(zé)令限期改正通知書（已建）》，根據(jù)該通知書的內(nèi)容其性質(zhì)屬于行政處罰決定，根據(jù)《行政強(qiáng)制法》規(guī)定，被告應(yīng)當(dāng)在兩原告對(duì)該行政處罰決定在法定期限內(nèi)不申請(qǐng)行政復(fù)議或提起行政訴訟，又不自行拆除的，才能作出行政強(qiáng)制執(zhí)行決定，且在作出強(qiáng)制執(zhí)行決定前，應(yīng)當(dāng)事先催告原告履行義務(wù)。但本案被告對(duì)兩原告作出《強(qiáng)制拆除決定書》（即被訴行政強(qiáng)制決定）的時(shí)間是2013年6月27日，尚處于兩原告申請(qǐng)行政復(fù)議或提起行政訴訟的法定期限內(nèi)，且之前也未依法進(jìn)行催告，故被告作出的被訴行政強(qiáng)制決定嚴(yán)重違反了法定程序。鑒于被訴行政強(qiáng)制決定中涉及強(qiáng)制拆除的對(duì)象為主房4層以上（含4層）和附房的建筑物，而附房在原告起訴前已被強(qiáng)制拆除，已不具有可撤銷的內(nèi)容，因此應(yīng)確認(rèn)被告涉及拆除附房部分的決定違法。而該行政強(qiáng)制決定所涉的主房4層以上（含4層）獨(dú)立于附房，與附房具有可分性，且尚未被強(qiáng)制拆除，故依法應(yīng)對(duì)該部分內(nèi)容予以撤銷。據(jù)此，依照《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第五十四條第（二）項(xiàng)第3目及《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問題的解釋》第五十七條第二款第（二）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：
　　　　一、撤銷被告杭州市××人民政府××辦事處于2013年6月27日作出的蕭某街強(qiáng)拆決字（2013）第10號(hào)《強(qiáng)制拆除決定書》中關(guān)于對(duì)蕭山區(qū)××街道前××社區(qū)××主房××以××（××層）的違法建筑物實(shí)施強(qiáng)制拆除的決定；
　　　　二、確認(rèn)被告杭州市××人民政府××辦事處于2013年6月27日作出的蕭某街強(qiáng)拆決字（2013）第10號(hào)《強(qiáng)制拆除決定書》中關(guān)于對(duì)蕭山區(qū)××街道前××社區(qū)××號(hào)附房的違法建筑物實(shí)施強(qiáng)制拆除的決定違法。
　　　　本案受理費(fèi)50元，由杭州市××人民政府××辦事處負(fù)擔(dān)。
　　　　如不服本判決，可在判決書送達(dá)之日起十五日內(nèi)，向本院遞交上訴狀，并按對(duì)方當(dāng)事人的人數(shù)提出副本，上訴于浙江省杭州市中級(jí)人民法院，并向杭州市中級(jí)人民法院預(yù)交上訴案件受理費(fèi)50元（開戶銀行：工商銀行湖濱分理處，帳號(hào)：1202024409008802968，戶名，浙江省杭州市中級(jí)人民法院）。在上訴期滿后七日內(nèi)仍未交納的，按自動(dòng)撤回上訴處理。
　　　　
　　　　
　　　　審　判　長(zhǎng)　　郭　權(quán)
　　　　人民陪審員　　趙益敏
　　　　人民陪審員　　高潤(rùn)根
　　　　
　　　　
　　　　
　　　　
　　　　二〇一三年十一月十二日
　　　　

　　　　書　記　員　　王利琴