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寧波市江北區人民法院




行 政 判 決 書








（2013）甬北行初字第15號








原告董××。




委托代理人孫××。




被告寧波市××城市管理行政執法局，住所地浙江省寧波市××環城北××號。




法定代表人張甲。




委托代理人張乙。




委托代理人任××。




第三人鐘××。




原告董××因要求被告寧波市××城市管理行政執法局履行法定職責，于2013年9月23日向本院提起行政訴訟。本院于同日受理后，于2013年9月25日向被告送達了起訴狀副本及應訴通知書。因鐘××與本案有法律上的利害關系，本院依法通知其為本案第三人參加訴訟。本院依法組成合議庭，于2013年11月14日公開開庭審理了本案。原告董××及委托代理人孫××，被告寧波市××城市管理行政執法局的委托代理人張乙、任××，第三人鐘××到庭參加訴訟。本案現已審理終結。




原告董××于2012年11月15日通過郵寄方式向被告寧波市××城市管理行政執法局提出依法對原告與第三人房屋間共用通道上的違章建筑（兩堵圍墻）予以拆除，并責令第三人將通某某復原狀的請求，被告于2012年11月16日收到該郵件。被告在原告起訴之前未作出處理決定。




原告董××訴稱，原告與鐘××系左右鄰居，原告于1997年經政府部門批準在寧波市××××街道河西村梅堰街建造房屋。2001年9月，鐘××在原告房屋右側，長23米、寬19.5米的土地上建造了落地面積為120平方米的房屋。雙方房屋中間留有一條長23米、寬3米的走廊通道。2004年2月間，鐘××在未經政府批準的情況下，在走廊通道上砌墻，將寬3米、長8米左右的走廊通道占為己有，致使原告通行受阻。為此，原告與鐘××發生爭執。之后幾年，鐘××又在該走廊通道上，在距離原告房屋1.5米處搭建了長8米左右的圍墻，導致原本寬3米、長23米的走廊通道變成只有寬1.5米、10米長，嚴重影響了原告的日常生產生活。原告多次要求鐘××拆除上述圍墻，但是鐘××一直置之不理。原告也多次向江北區信訪局、甬江街道辦事處反映此事，2006年10月份，甬江街道城建管理科確認鐘××在該走廊通道上所建圍墻系違章建筑。2012年11月15日，原告向被告提出《控告信》，要求被告對上述違章建筑予以拆除。被告至今未給原告任何答復，也未依法履行法定職責對上述違章建筑予以查處。原告為維護自身合法權益，特向法院起訴，請求判令被告依法查處位于寧波市××××街道河西村梅堰街原告與鐘××房屋間長23米、寬3米某共走道上搭建的違章建筑。




被告寧波市××城市管理行政執法局辯稱，一、被告無法定職權查處此類違法搭建行為。根據《浙江省違法建筑處置規定》第二條第三款規定，違反水利、交通運輸、土地管理等法律、法規的建筑物和構筑物，由有關部門依照水利、交通運輸、土地管理等法律、法規的規定處置。而根據《中華人民共和國土地管理法》第七十七條規定，農村村民未經批準或者采取欺騙手段批準，非法占用土地建住宅的，由縣級以上人民政府土地行政主管部門責令退還非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。超過省、自治區、直轄市規定的標準，多占的土地以非法占用土地論處。本案中，原告與第三人房屋間長23米、寬3米某共走道上搭建的圍墻所占用的土地屬于非法占用土地。根據寧波市人民政府《關于印發寧波市土地執法共同責任若干規定的通知》（甬政發［2011］52號文件）第二十一條規定，國土資源部門負責對未經批準擅自占用土地、超出批準用地面積占用土地的違法行為及相關行為人進行查處。第二十四條規定，規劃或城市管某某政執法部門負責對城鄉規劃區范圍內已經取得建筑用地批準文件或土地使用證，但未取得建設工程規劃許可證或者未按照建設工程規劃許可證的規定進行建設的行為進行查處。本案中，原告與第三人房屋間長23米、寬3米某共走道上搭建的圍墻所占用的土地屬于集體土地，且第三人到目前為止尚未取得上述土地合法手續，因此被告無法定職權對此類違法行為進行查處。二、被告履行了對原告《控告信》的答復。2012年11月，被告收到原告的《控告信》后，認為無權查處此類案件，就將《控告信》等相關資料移送到寧波市國土資源局江北分局，并與其到現場進行了踏勘，同時將上述情況向原告的代理人進行電話答復。綜上所述，被告無法定職權查處此類案件，不存在原告所謂的行政不作為，且對原告的《控告信》進行了相應回復，因此請求法院依法駁回原告起訴。




第三人鐘××陳某稱，第三人建房批地長23米、寬19.5米，合計面積448.5平方米。第三人本人安排建房時，就在該地范圍內左空3米，右空4.5米，安排建房12米，其余也是第三人的用地范圍，與原告無關。而且原告的房屋同時占用了第三人的批地上，原告認為第三人的圍墻影響了其生產和生活，實際上原告并未住在該房屋內，是用來出租使用，何來影響其生產和生活。綜上，第三人的房屋是建在批地上，并無違法，請法院駁回原告的起訴。




原告在起訴時提供了以下證據證明其曾于2012年11月15日向被告提出依法對原告與第三人房屋間共用通道上的違章建筑（兩堵圍墻）予以拆除并責令第三人將通某某復原狀的請求：1.《控告信》及郵政特快專遞詳情單，用以證明原告向被告遞交《控告信》，請求被告依法對原告與第三人房屋間共用通道上的違章建筑（兩堵圍墻）予以拆除，被告于2012年11月16日收到的事實。2.寧波市××××街道城建管理科信訪事項處理意見書，用以證明第三人在共用通道上所建圍墻是違法建筑。3.照片三張，用以證明涉案圍墻的現狀。4.寧波市規劃局江北分局信息公開申請書回復，用以證明第三人建設用地規劃許可面積為120平方米。5.寧波市規劃局回復和寧波市人民政府專題會議紀要［2006］62號，用以證明被告具有查處違法建筑的法定職責。以上證據均為復印件。經質證，對原告提供的證據1，被告沒有異議，認為其并無權查處該類案件，進行了現場勘查后就將相關材料移送土地管理部門，并通過電話向原告方予以答復。第三人認為其對該事情并不知情。對原告提供的證據2、證據3、證據4，被告對該組證據的真實性、合法性、關聯性均無異議，可以證明第三人所建的圍墻違法占地的事實，應由土地管理部門進行查處。第三人認為其所建圍墻是在批地范圍之內，并無違法占地的事實。對原告提供的證據5，被告對該組證據的真實性、合法性、關聯性均無異議，認為被告具有規劃管某某政處罰權，但并非所有的違法用地和違法建筑均由被告進行查處。第三人無異議。




被告在法律規定的期限內向本院提供了以下證據及依據：1.《中華人民共和國土地管理法》和《浙江省違法建筑處置規定》，用以證明涉案圍墻的查處所適用的法律。2.甬政發［2011］52號《關于印發寧波市土地執行共同責任若干規定的通知》，用以證明被告無法定職權對涉案圍墻進行查處。以上證據均為復印件。經質證，對被告提供的證據1，原告認為涉案圍墻的查處不適用《中華人民共和國土地管理法》，應適用《中華人民共和國城鄉規劃法》，另外原告舉報在前，《浙江省違法建筑處置規定》施行在后，且其第六條和第三十條也明確寫明被告具有查處違法建筑的職責。對被告提供的證據2，原告認為依據其第二十四條的規定，第三人已經取得用地批文，因此被告具有查處的職責。對于被告提供的證據1、證據2，第三人認為其建房所占的土地是合法審批的，并無違法的情形。




第三人向本院提供以下證據：1.寧波市江北區甬江鎮人民政府承諾書，用以證明政府部門對第三人建房某某承諾的事實。2.規劃用地圖紙，用以證明第三人用地的面積。以上證據均為復印件。經質證，對第三人提供的證據1、證據2，原告對承諾書的真實性無異議，對關聯性有異議，對于規劃用地圖紙有異議，規劃部門的審批專用章落款時間為2001年8月2日，但上面的文字表述落款時間為2001年9月5日，說明文字內容是后加的。被告無異議。




本院依法調取了以下證據：1.從寧波市規劃局調取的寧波市城市總體規劃（2004-2020）、2.寧波市國土資源局江北分局出具的涉案土地為建設用地的證明，用以證明涉案地塊已經列入寧波市城市總體規劃中，且也是城市規劃區范圍內，土地為建設用地的性質。經質證，原告、被告和第三人均無異議。




經庭審質證，本院對證據作如下確認：對原告提供的證據1，本院認為該組證據證明原告曾于2012年11月15日向被告郵寄控告信，且被告于次日收到的事實。對原告提供的證據2、證據3、證據4，本院認為該組證據證明涉案圍墻的現狀，原告認為圍墻系違法建筑，向有關部門反映的事實，至于某案圍墻的建造行為是否屬于違法行為應該由有權部門進行相應調查程序后予以認定，本院不做評判。對原告提供的證據5，本院對被告具有規劃管某某政處罰權的事實予以確認。對被告提供的證據1和證據2，本院認為本案的爭議焦點是被告對于某案圍墻的建造行為是否具有查處的職責，同時也表現在適用法律的不同，因此具體的評判將在本院認為部分予以闡述。對第三人提供的證據1和證據2，本院確認寧波市江北區甬江鎮人民政府（現為寧波市江北區人民政府甬江街道辦事處）對于第三人房屋遷建事宜予以承諾，且辦理了建設用地規劃許可的事實。




本院根據以上有效證據及當事人質證意見認定以下事實：原告董××與第三人鐘××的房屋位于寧波市××××街道河西村梅堰街，雙方系左右鄰居。雙方房屋之間有一條通道，后第三人在通道上建造了圍墻。原告認為該圍墻系違法建筑，致使原告通行受阻，因此于2012年11月15日書寫《控告信》，要求被告依法對雙方房屋之間通道上的圍墻予以拆除，并通過郵寄方式向被告遞交。被告于2012年11月16日收到該《控告信》。被告認為對于某案圍墻建造行為的查處，其并無相應職權，僅對原告進行了口頭的答復，認為涉案圍墻建造行為的查處屬于土地管理部門的職責，未對涉案圍墻是否屬于違法建筑進行查處和認定。原告認為被告具有規劃管某某政處罰權，對涉案圍墻的查處屬于其法定職責，因此向本院提起行政訴訟，請求判令被告依法履行其法定職責。




本院認為，《中華人民共和國土地管理法》賦予了縣級以上人民政府土地行政主管部門依法查處非法占用土地的法定職責，同時《中華人民共和國城鄉規劃法》賦予了縣級以上城鄉規劃主管部門對規劃實施產生影響的建設行為依法進行查處的法定職責。雖然兩者對違法行為查處的側重點不同，但是違法建設行為可以表現出競合性違法情形。根據《中華人民共和國土地管理法》的規定，違法建設可能不具有土地使用權，根據《中華人民共和國城鄉規劃法》的規定，違法建設因不具有合法土地使用權，也不可能具有合法建設工程規劃許可。因此，在非法占用的土地上的違法建設不僅是土地管理的事務，也是規劃控制上的事務，在法律上非法占用土地上的違法建設對應土地法律管理和規劃法律管理雙重行政管理領域。




對于該種情形，相鄰關系人認為其相鄰權益受到侵害，既可以向土地行政主管部門也可以向城鄉規劃主管部門要求其履行查處違法行為的職責。按照《寧波市城市管理相對集中行政處罰權實施辦法》第二條、第三條、第六條的規定，寧波市××城市管理行政執法局有行使轄區內城鄉規劃管理方面法律、法規、規章規定的行政處罰的職責。本案中，被告于2012年11月16日收到原告遞交的《控告信》，要求被告查處位于寧波市××××街道河西村梅堰街原告與第三人鐘××房屋間通道上搭建的圍墻，但被告認為對于該行為的查處屬于土地行政主管部門的職責，并不屬于其法定職責，顯然認識有誤。被告至今仍未能進行查處，對涉案圍墻是否屬于違法建筑予以認定，屬于沒有履行其法定職責。綜上，依照《中華人民共和國行政訴訟法》第五十四條第（三）項之規定，判決如下：




責令被告寧波市××城市管理行政執法局在本判決生效之日起60日內履行查處位于寧波市××××街道河西村梅堰街原告董××與第三人鐘××房屋間通道上搭建圍墻的職責。




本案受理費50元，由被告寧波市××城市管理行政執法局負擔。




如不服本判決，可在判決書送達之日起十五日內向本院遞交上訴狀，并按對方當事人的人數提出副本，上訴于浙江省寧波市中級人民法院。上訴人在收到本院送達的上訴案件受理費繳納通知書七日內，憑判決書向浙江省寧波市中級人民法院立案大廳收費窗口預交上訴案件受理費。如銀行匯款，收款人為寧波市財政局非稅資金專戶，賬號：376658348992，開戶銀行：寧波市中國銀行營業部。如郵政匯款，收款人為寧波市中級人民法院立案室。匯款時一律注明原審案號。逾期不交，按自動撤回上訴處理。












審　判　長　　夏文俊




審　判　員　　徐文濤




人民陪審員　　傅書芳




















二〇一三年十二月十八日








本件與原本核對無異








代書　記員　　張　燕








附與本案審理有關的法律、法規、規章等：




《中華人民共和國土地管理法》




第七十七條農村村民未經批準或者采取欺騙手段騙取批準，非法占用土地建住宅的，由縣級以上人民政府土地行政主管部門責令退還非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。




超過省、自治區、直轄市規定的標準，多占的土地以非法占用土地論處。




《中華人民共和國城鄉規劃法》




第六十四條未取得建設工程規劃許可證或者未按照建設工程規劃許可證的規定進行建設的，由縣級以上地方人民政府城鄉規劃主管部門責令停止建設；尚可采取改正措施消除對規劃實施的影響的，限期改正，處建設工程造價百分之五以上百分之十以下的罰款；無法采取改正措施消除影響的，限期拆除，不能拆除的，沒收實物或者違法收入，可以并處建設工程造價百分之十以下的罰款。




《中華人民共和國行政訴訟法》




第五十四條人民法院經過審理，根據不同情況，分別作出以下判決：




（一）具體行政行為證據確鑿，適用法律、法規正確，符合法定程序的，判決維持。
（二）具體行政行為有下列情形之一的，判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新作出具體行政行為：
⒈主要證據不足的；
⒉適用法律、法規錯誤的；
⒊違反法定程序的；
⒋超越職權的；
⒌濫用職權的。
（三）被告不履行或者拖延履行法定職責的，判決其在一定期限內履行。
（四）行政處罰顯失公正的，可以判決變更。