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浙江省麗水市蓮都區人民法院
刑 事 判 決 書

（2014）麗蓮刑初字第353號


公訴機關麗水市蓮都區人民檢察院。
被告人何某丙。因本案，于2013年10月17日被刑事拘留，同年11月21日被取保候審，同年6月4日被逮捕。現羈押于麗水市看守所。
辯護人潛玉林。
被告人何某甲。因本案，于2013年10月17日被刑事拘留，同年11月21日被取保候審，同年6月4日被逮捕。現羈押于麗水市看守所。
辯護人張麗紅、王唯軍。
被告人何某乙。因本案，于2013年10月17日被刑事拘留，同年11月21日被取保候審，同年6月4日被逮捕。現羈押于麗水市看守所。
指定辯護人李鳳斌。
麗水市蓮都區人民檢察院以麗蓮檢刑訴（2014）113號起訴書指控被告人何某丙、何某甲、何某乙犯生產、銷售假藥罪，于2014年5月12日向本院提起公訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。麗水市蓮都區人民檢察院指派代理檢察員陳楊素出庭支持公訴，被告人何某丙及其辯護人潛玉林，被告人何某甲及其辯護人張麗紅、王唯軍，被告人何某乙及其指定辯護人李鳳斌到庭參加訴訟。現已審理終結。
公訴機關指控：2012年11月份以來，被告人何某丙在未取得藥品生產、經營許可證及藥品GMP證書等相關資質的情況下，從安某省亳州藥材市場收購中藥材，并雇傭被告人何某甲、何某乙在其開設于麗水市蓮都區農貿城10幢476號的連富中藥材購銷中心和8幢20-22號倉庫內一起加工成中藥飲片，進行分包裝，并冒用安某亳州國鑫醫藥有限公司和安某和濟堂中藥飲片有限公司的名義，向麗水市張祖聯門診部、蓮都區麗光衛生院、縉云新建王金虎藥店、松陽古市惠民大藥房、遂昌妙高社區服務站、溫州林某乙診所等地方銷售中藥飲片，銷售金額總計人民幣46萬余元。經麗水市食品藥品監督管理局確認，被告人何某丙、何某甲、何某乙生產、銷售的中藥飲片違反了《中華人民共和國藥品管理法》第四十八條第三款的規定，應按假藥論處。上述事實有戶籍信息、被告人供述、證人證言、個人活期明細信息、假冒藥品確認書、銷售清單、接受證據清單及中藥飲片標簽、安某和濟堂中藥飲片有限公司送貨清單、藥品生產許可證、安某和濟堂中醫飲片有限公司企業資質復印件、搜查筆錄、扣押物品清單及照片、情況說明、中藥飲片專用袋、中藥飲片標簽等證據予以證實。被告人何某丙、何某甲、何某乙的行為均已觸犯《中華人民共和國刑法》第一百四十一條的規定，構成生產、銷售假藥罪。被告人何某甲、何某乙均系從犯。提請依法判處。
被告人何某丙對公訴機關指控的事實無異議，但其稱家中公公婆婆年事已高，且癱瘓，丈夫去世，兩個女兒需要撫養，沒有經濟來源，請求從輕處罰，并給其適用緩刑。
被告人何某丙的辯護人的辯護意見是：1、我國對中藥材和中藥飲片進行批準文號管理至今未能有效落實實施；2、本案發生的背景，是現在全國出現了嚴重食品安全問題、藥品安全問題，為了及時解決這些問題，政府相關部門作出了快速處理，因此大量的生產銷售假藥案，生產銷售有毒有害食品案出現了，而省高級法院根據政府的要求，也相繼出臺了相關文件和作出了的從嚴從快處理決定。雖然從嚴從快處理可以收到短期的效果，可以給民眾就當前某些突出問題一個交代，但是從長遠、從法律的正義、公平，罰當其罪的司法精神是背道而馳的；3、中藥材和中藥飲片在現實生活中是難以嚴格區分對待的，不能因其在物理形態發生變化而有本質區別。我國對中藥材的管理是其可在市場上自由流通，而對于中藥飲片則要進行所謂的許可監管，這立法本身就存在問題；4、被告人何某丙主觀惡意小，產生后果不嚴重，歸案后認罪態度好，且是初犯。綜上，請求法庭給予被告人何某丙五年以下有期徒刑的量刑。
被告人何某甲對公訴機關指控的事實無異議，但其辯解其是2013年7月份起才到被告人何某丙店里打工。
被告人何某甲的辯護人的辯護意見是：1、對罪名沒有異議；2、被告人何某甲是從犯，其在本案中所起的作用是微乎其微的；3、被告人何某甲案發后如實交代自己的罪行，當庭認罪；4、被告人何某甲在本案中主觀惡性很小，其主觀上沒有犯罪故意，在客觀上并沒有造成、將來也不會造成嚴重的社會后果；5、被告人何某甲是初犯。請求法庭對其減輕處罰，在有期徒刑三年以下量刑，并適用緩刑。
被告人何某乙對公訴機關指控的事實無異議，但其辯解其主要是接送小孩，打掃衛生，店里忙時幫忙一下。
被告人何某乙的辯護人的辯護意見是：一、對公訴機關指控的罪名沒有異議。二、對公訴機關指控的事實作一明確，因為這是涉及何某乙的切實利益。1、被告人何某乙沒有參與加工中藥飲片；2、被告人何某乙沒有參與銷售中藥飲片，從今天庭審及所有證據能夠反映出來，其沒有尋找買家、送貨及收款；3、被告人何某乙沒有實施冒用安某“亳州國鑫醫藥有限公司”及“和濟堂中藥飲片有限公司”這一行為；4、被告人何某乙沒有參加分裝行為。三、關于本案量刑情節：1、被告人何某乙是從犯；2、被告人何某乙在本案中地位較低，其僅是給被告人何某丙打工，其行為是受被告人何某丙的控制和支配，被告人何某乙只是通過自己的勞動賺取一定報酬，對涉案事實其毫不知情，除固定工資外不參與分紅，沒有任何獎勵，其是被雇傭的從屬地位，聽命于老板辦差；3、被告人何某乙在本案中所起作用較小。進貨、加工、分裝、銷售等多個環節組成生產、銷售假藥的犯罪事實，本案中被告人何某乙沒有參與這些環節，即使如公訴機關所說的其參與了分裝，也不難看出分裝在整個案件過程中作用非常小，分裝不會造成中藥飲片治療、療效改變，也不會給人體造成危害；4、本案本身社會危害性不大。本案所涉中藥飲片檢驗義務不在于連鎖店，更不在于被告人何某乙；5、被告人何某乙是初犯、偶犯，當庭自愿認罪。綜上，請法庭對其予以減輕處罰，在二年以下有期徒刑量刑，并考慮適用緩刑。
經審理查明：2012年11月份以來，被告人何某丙在明知國家明確不準分裝中藥飲片的規定后，并在未依法取得《藥品生產許可證》、《藥品經營許可證》和《藥品生產質量管理規范》等相關資質的情況下，從安某省“亳州藥材市場”收購中藥材，并雇傭被告人何某甲、何某乙在其開設于麗水市蓮都區農貿城10幢476號的“連富中藥材購銷中心”和8幢20-22號倉庫內一起加工分裝中藥飲片。爾后，由被告人何某丙冒用“安某亳州國鑫醫藥有限公司”和“安某和濟堂中藥飲片有限公司”的名義，分別向麗水市“張祖聯門診部”（計價值人民幣189424元）、蓮都區“麗光衛生院”（計價值人民幣1447元）、縉云新建“王金虎藥店”（計價值人民幣61957元）、松陽古市“惠民大藥房”（計價值人民幣10308元）、遂昌“妙高社區服務站”（計價值人民幣115235元）、溫州“林某乙診所”（計價值人民幣88993元）等地方銷售中藥飲片，銷售金額總計人民幣467364元。經麗水市食品藥品監督管理局確認，被告人何某丙、何某甲、何某乙生產、銷售的中藥飲片違反了《中華人民共和國藥品管理法》第四十八條第三款的規定，應按假藥論處。
上述事實，有公訴機關提供并經庭審質證的下列證據予以證實：
1、戶籍信息，證明被告人何某丙、何某甲、何某乙的身份情況；
2、被告人何某丙的供述和辯解，證明①其在蓮都區農貿城476號經營“連富中藥材購銷中心”，營業執照上的經營范圍是中藥材批發，其藥材店未辦理《藥品經營許可證》等相關資質，未獲得授權生產中藥飲片的許可，從2011年開始掛靠安某亳州“國鑫醫藥有限公司”、安某“和濟堂中藥飲片公司”，并以“國鑫醫藥有限公司”等的名義向“張祖聯門診部”、“王金虎藥店”、“惠民大藥房”、“妙高社區服務站”等單位銷售中藥飲片，對方一般是往其賬戶上匯款，其銷售的中藥飲片大部分是從“亳州藥材市場”購進，銷售清單、包裝袋、合格證是自己找人制作的；②其雇傭被告人何某乙、何某甲在其店里干活，他們負責搬搬貨，分裝中藥飲片，貼上其印制的合格證等的事實；
3、被告人何某甲的供述和辯解，證明其從2010年6月底到麗水市“連富中草藥”店打工，中間離開過幾個月，其和被告人何某乙負責給客人稱重、搬貨、加工中藥飲片，將大袋的中藥飲片分裝到小的透明塑料袋里面，再用封口機把口子封好，再貼上合格證，合格證上的品名、產地、規格、數量、產品批號、生產日期都是電腦打上去的，有時也會幫忙送貨，其知道國家是禁止分裝中藥飲片的，店里銷售的中藥飲片是被告人何某丙從“亳州藥材市場”收購來的，其不清楚店里的有關證件，也不清楚塑料包裝袋、合格證的來源等的事實；
4、被告人何某乙的供述和辯解，證明其于2012年8月份到麗水市“連富中草藥”店打工，其和被告人何某甲負責分裝中藥飲片、打掃衛生，被告人何某甲會幫忙送送貨；分裝就是將被告人何某丙收購來的中藥飲片進行拆分，再裝到小的印有中藥的塑料包裝袋里，用封口機封號，在貼上合格證，貼好后會在空白的品名、產地、規格、數量、產品批號、生產日期打印相應的文字，其知道國家是禁止分裝中藥飲片的，店里銷售的中藥飲片是被告人何某丙從“亳州藥材市場”收購來的，其不清楚店里的有關證件，也不清楚塑料包裝袋、合格證的來源等的事實；
5、證人張某的證言，證明其是安某省亳州市“和濟堂中藥飲片公司”的副總經理，負責公司的人事管理，被告人何某丙是其公司的業務員，之前是亳州市“國鑫醫藥公司”的業務員，其公司銷售出去的中藥飲片貨款，都是要求對方單位直接打到其單位的賬戶，不允許業務員個人進行結算的，公安機關提供其看的“和濟堂中藥飲片”銷售到“妙高社區服務站”的銷售清單不是其單位提供的，公安機關從被告人何某丙處提取的包裝袋也和其單位的包裝袋、合格證不一樣等的事實；
6、證人林某甲的證言，證明其在麗水“張祖聯中西醫結合醫院”負責藥品進貨，其單位從被告人何某丙處購買過安某亳州市“國鑫醫藥有限公司”、“和濟堂中藥飲片有限公司”的中藥飲片，被告人何某丙向其藥店提供了藥品經營許可證、授權委托書等證件，2013年1月至10月的票據清單反映，1至6月份的貨款人民幣136201元，7至10月份的貨款人民幣78254元，其是將貨款匯到被告人何某丙建設銀行的賬戶上，送貨的是被告人何某丙店里自稱是其親戚的一個年輕小伙子等的事實；
7、證人李某的證言，證明其是松陽縣古市鎮“便民藥店”的經營者，其藥店在缺貨的時候會從被告人何某丙處進中藥飲片，“連富藥店”給其看過有關的證明材料，但未提供給其，從2011年年底到現在大概進過1萬5千元的貨，貨款清單都已經扔了，貨款都是跟被告人何某丙結算等的事實；
8、證人潘某、徐某、欽永林、吳某、林某乙的證言，分別證明其是“惠民藥店”、“妙高社區服務站”、“王金虎藥店”、“麗光衛生院”、“林某乙診所”的負責人，其藥店有一部分貨會從“連富藥店”進中藥飲片，被告人何某丙提供過證明材料給其單位，以及從被告人何某丙處購進中藥飲片的價值等的事實；
9、證人陳某的證言，證明其是溫州“紅房子醫院”采購部主任，在2013年3、4月份的時候，其讓“連富藥店”發過“泡甲”的中藥飲片，但因質量有問題就將貨退回去，之后就沒有再聯系的事實；
10、中藥飲片專用袋、中藥飲片標簽，證明被告人何某丙利用自己制作的中藥飲片專用袋、合格證銷售中藥飲片的事實；
11、被告人何某丙的個人活期明細信息，證明證人林某甲等人向其匯貨款等的事實；
12、亳州“國鑫醫藥有限公司”商品銷售清單、亳州市“國鑫醫藥有限公司”商品銷售清單、安某“和濟堂中藥飲片有限公司”清單，證明被告人何某丙以亳州市“國鑫醫藥有限公司”、安某“和濟堂中藥飲片有限公司”的名義，分別向“張祖聯中西醫結合門診”、“妙高社區服務站”、“王金虎醫院”、“惠民藥店”、“麗光村衛生室”、“林某乙診所”、溫州“紅房子醫院”、新昌“平民大藥房”、臺州“平民大藥房有限公司”等地方銷售中藥飲片等的事實；
13、接受證據清單及中藥飲片標簽、“和濟堂中藥飲片有限公司”送貨清單、藥品生產許可證，證明真實的“和濟堂中藥飲片有限公司”的中藥飲片標簽、送貨清單樣式的事實；
14、安某“和濟堂中醫飲片有限公司”企業資質復印件、質量保證協議，證明被告人何某丙利用安某“和濟堂中藥飲片有限公司”與麗水“張祖聯中西醫結合醫院”簽訂協議的事實；
15、搜查筆錄、扣押物品清單及照片，證明公安機關于2013年10月17日對被告人何某丙的經營場所及住處進行搜查，發現銷售清單、銀行卡、“秦濟堂中藥飲片”標簽、中藥飲片專用袋、電腦主機、記賬本、銀行存折、快遞清單等物品并進行了依法扣押的事實；
16、情況說明，證明因上虞“平民藥店”、新昌“平民藥店”、蘭溪“平民大藥房”、紹興“平民大藥房”、臺州“平民藥房藥店”地址無法查明，無法對發票上的銷售數額予以核實的事實；
17、數額清單，證明被告人何某丙銷售給“張祖聯中西醫結合門診”、“麗光衛生院”、“惠民大藥房”、“王金虎醫院”、“妙高社區服務站”、“林某乙診所”數額的事實；
18、麗食藥監確字2013第009號、2014第002號、006號假冒藥品確認書，證明被告人何某丙銷售給麗水市“張祖聯門診部”、“王金虎藥店”、“林某乙診所”等單位的中藥飲片均應按假藥論處的事實。
本院認為：被告人何某丙、何某甲、何某乙違反《中華人民共和國藥品管理法》、《藥品生產質量管理規范》、《藥品經營質量管理規定》等相關規定，在應當依法取得而未取得《藥品生產許可證》、《藥品經營許可證》的情況下，為謀取非法利益，擅自加工分裝生產并銷售依法必須檢驗而未經檢驗的藥品，擾亂藥品市場秩序，侵犯國家的藥品管理制度和人民群眾的生命、健康權，明知是國家禁止分裝的中藥飲片，而生產銷售金額達人民幣46萬元以上，情節嚴重，其行為均已構成生產、銷售假藥罪。公訴機關指控三被告人的罪名及認定的事實成立，證據確實、充分，提請依法懲處三被告人的意見，本院予以支持。本案被告人何某丙在尚未取得《藥品生產許可證》和《藥品經營許可證》的情況下，且在國家食品藥品監督管理局等機關作出《關于加強中藥飲片監督管理的通知》嚴禁從事“飲片”分包裝等規定后，仍雇傭被告人何某甲、何某乙擅自以“安某亳州國鑫醫藥有限公司”和“安某和濟堂中藥飲片有限公司”的名義分裝進行加工生產，并以上述公司的名義進行銷售；刑法規定的假藥是指依照《中華人民共和國藥品管理法》的規定屬于假藥和按假藥處理的藥品、非藥品；三被告人的行為均符合生產、銷售假藥罪的構成要件。在擅自加工分裝生產并銷售假藥的共同犯罪中，被告人何某丙起主要作用，是主犯；被告人何某甲、何某乙起次要或輔助作用，是從犯，依法予以減輕處罰。被告人何某丙、何某甲、何某乙歸案后能如實供述自己的犯罪事實，當庭自愿認罪，依法予以從輕處罰。被告人何某丙的辯護人提出被告人何某丙銷售的藥品是真實藥材，歸案后具有如實供述自己的犯罪事實，當庭自愿認罪，且無犯罪前科等情節，建議從輕處罰的辯護意見，本院予以采納。被告人何某甲的辯護人提出被告人何某甲系從犯，歸案后具有如實供述自己的犯罪事實，當庭自愿認罪，無犯罪前科，且未發現造成實際危害的后果等情節，建議減輕處罰的辯護意見，本院予以采納；但對其建議適用緩刑的辯護意見，本院不予采納。被告人何某乙的指定辯護人提出被告人何某乙系從犯，歸案后具有如實供述自己的犯罪事實，當庭自愿認罪，無犯罪前科，危害不大等情節，建議減輕處罰的辯護意見，本院予以采納；但對其建議適用緩刑的辯護意見，本院不予采納。根據被告人何某丙、何某甲、何某乙的犯罪事實、在共同犯罪中的作用、社會危害后果、歸案后的認罪態度等情節，依照《中華人民共和國刑法》第一百四十一條、第二十五條第一款、第二十六條第一、四款、第二十七條、第六十七條第三款、第四十五條、第四十七條、第五十二條、第六十四條的規定，判決如下：
一、被告人何某丙犯生產、銷售假藥罪，判處有期徒刑七年，并處罰金人民幣700000元（刑期從判決執行之日起計算。判決執行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2014年6月4日起至2021年4月28日止）；
二、被告人何某甲犯生產、銷售假藥罪，判處有期徒刑二年六個月，并處罰金人民幣470000元（刑期從判決執行之日起計算。判決執行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2014年6月4日起至2016年10月29日止）；
三、被告人何某乙犯生產、銷售假藥罪，判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣470000元（刑期從判決執行之日起計算。判決執行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2014年6月4日起至2016年4月28日止）；
四、被告人何某丙、何某甲、何某乙的違法所得，予以追繳；被告人何某丙被扣押的作案工具等物品，予以沒收，由扣押機關直接上交國庫。
上述款項限本判決生效后十日內繳納。
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內，通過本院或者直接向浙江省麗水市中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應當提交上訴狀正本一份，副本兩份。
審　判　長　　闕少萍
人民陪審員　　黃士祥
人民陪審員　　宋旭霞
二〇一四年六月四日
書　記　員　　魏小云