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（2014）黃浦行初字第147號
　　原告豪潤餐飲(上海)有限公司。
　　法定代表人蔡昆成。
　　委托代理人白海珠，江蘇諧達律師事務所律師。
　　委托代理人李波，上海萬宏律師事務所律師。
　　被告上海市工商行政管理局黃浦分局。
　　法定代表人張芹。
　　委托代理人柏明。
　　委托代理人俞文杰。
　　原告豪潤餐飲(上海)有限公司不服被告上海市工商行政管理局黃浦分局作出的行政處罰決定，向本院提起行政訴訟。本院立案受理后，依法向被告送達了起訴狀副本及應訴通知書。被告在法定期限內向本院提交了作出被訴行政處罰決定的證據和依據。本院依法組成合議庭，于2014年5月15日公開開庭審理了本案。原告委托代理人白海珠、李波，被告委托代理人柏明、俞文杰到庭參加訴訟。本案現已審理終結。
　　被告于2013年12月6日作出滬工商黃案處字〔2013〕第XXXXXXXXXXXX號行政處罰決定，認定原告在廣告中及銷售面包使用的塑料包裝袋上使用未經注冊的標識“TOPPOTBAKERY”時，在右上角上標注“?”標記，屬于冒充注冊商標的行為，根據《中華人民共和國商標法》(以下簡稱《商標法》)第四十八條、《中華人民共和國商標法實施條例》(以下簡稱《商標法條例》)第四十二條之規定，責令原告在收到行政處罰決定書之日起十五日內改正，并處以罰款人民幣485,796.7元(以下金額均為人民幣)。
　　被告為證明被訴行政處罰決定的合法性，向本院提交了以下證據和依據：
(一)職權依據：
《商標法》第四十八條第(一)項、《工商行政管理機關行政處罰程序規定》第五條，證明被告具有對原告違法行為進行查處的行政職權。
　　(二)程序證據及依據：
《案件來源登記表》、《立案審批表》、《行政處罰案件有關事項審批表》、《行政處罰聽證告知書》、《當事人聽證申請書》及原告提供的相關聽證材料、《行政處罰聽證通知書》、《聽證筆錄》、《聽證報告》、《行政處罰決定書》等及相關送達回證、《非稅收入一般繳款書》送達回證，證明被告對原告的違法行為依法進行了立案、調查取證、聽證，并依法延長辦案期限等程序后，于2013年12月6日對原告作出被訴行政處罰決定，并將法律文書送達原告。
　　同時被告出示了《中華人民共和國行政處罰法》第三十一條、第三十二條、第四十二條第一款，《工商行政管理機關行政處罰程序規定》第十六條、第二十四條、第二十五條、第四十五條、第五十二條、第五十六條、第五十七條、第六十七條作為行政程序依據，證明被告作出被訴行政處罰決定行政程序合法。
　　(三)事實證據：
1、對原告委托人周筱立制作的《詢問筆錄》、對原告經營場所現場檢查拍攝的照片及《現場筆錄》、原告提供的塑料包裝袋樣品、對原告職員徐銘及邵薇玲制作的《詢問筆錄》、面包塑料包裝袋供貨商豐亦實業(上海)有限公司提供的訂購合同書、采購合同、銷貨憑單、報價單、設計樣張及對其委托人王偉制作的《詢問筆錄》、對面包塑料包裝袋生產商上海立影實業有限公司法定代表人朱應忠制作的《詢問筆錄》，證明原告在店堂宣傳廣告、所售面包塑料包裝袋上使用了“TOPPOTBAKERY?”標識；
2、對原告委托人周筱立，職員邵薇玲、陳曉敏、黃培培制作的《詢問筆錄》、原告提供的2013年3月至2013年8月收入明細，證明原告使用前述標識的塑料包裝袋對外銷售面包的經營額為9,715,935.2元；
3、原告出具的情況說明、商標注冊申請受理通知書、商標申請清單、原告與上海宏威知識產權代理有限公司(以下簡稱上海宏威公司)簽訂的《知識產權事務委托合同》、支付憑證、對上海宏威公司代理人徐喆雯制作的《詢問筆錄》，證明相關商標尚未得到中華人民共和國國家工商行政管理總局商標局(以下簡稱商標局)核準注冊。
　　(四)法律適用依據：
《商標法》第四十八條第(一)項、《商標法條例》第四十二條第一款，作為被告適用法律的依據。
　　原告訴稱：其對被訴行政處罰決定的職權依據、適用法律依據等沒有異議，但該行政處罰決定是在原告的臺灣母公司被臺灣地區有關部門查處后，被告針對原告選擇性執法的結果，違背了公正公平原則。“TOPPOTBAKERY”商標為原告自創，并已經在申請商標注冊過程中。原告一直誠信經營，其違法行為系對法律缺乏認識導致，并沒有侵犯他人商標權的惡意，社會危害性也不大，被告只需責令原告改正即可達到執法目的，故被告對其罰款數額過高，顯失公正。綜上，請求法院依法變更被告于2013年12月6日對原告作出的滬工商黃案處字〔2013〕第XXXXXXXXXXXX號行政處罰決定。
　　原告為證明其訴訟主張向本院提交了下列證據：
1、《行政處罰決定書》、《行政復議決定書》，證明被告對原告作出被訴行政處罰決定，原告申請行政復議后復議決定維持了被訴行政處罰決定，故原告起訴符合法律規定；
2、作品登記證書證明案外人徐某某擁有美術作品“胖達人Logo”的著作權；
3、臺灣地區、澳門地區的商標注冊證證明“TOPPOTBAKERY”標識在上述地區已獲得商標注冊，商標權人為案外人生技達人股份有限公司。
　　被告辯稱：其具有作出被訴行政處罰決定的職權，執法程序正當，認定事實清楚，適用法律正確。根據法律規定，原告的違法行為應當給予非法經營額20％以下的罰款處罰。被告已經考慮到原告積極配合調查且主觀惡意不大等因素，給予了從輕處罰，處罰幅度合理。綜上，請求法院維持被訴行政處罰決定。
　　經質證，原告對被告的職權依據、所適用的法律依據等沒有異議，但認為行政執法程序還應當遵循《中華人民共和國行政處罰法》第一條、第四條、第五條，《工商行政管理機關行政處罰程序規定》第一條、第三條第二款、第四條的規定，符合公正、公平、處罰與教育相結合等原則，不應當針對原告選擇性執法。此外，在2013年8月28日對原告委托人周筱立制作的《詢問筆錄》僅耗時10分鐘，且多份《詢問筆錄》存在模版化的相同表述，不是詢問現場真實情境的還原。
　　經質證，被告對原告出示的證據提出如下質證意見，作品登記證書、臺灣澳門地區的商標注冊證真實性沒有異議，但與本案沒有關聯性。
　　經對原、被告出示的證據和依據進行審查，本院認為，原告認為《詢問筆錄》等存在模版化的相同表述，但未能提供任何證據證明其不是被詢問人真實意思的表達。被告提交的證據來源合法，內容真實，對本案待證事實具有證明力，本院對其真實性、關聯性、合法性予以確認。被告所提交的依據系現行有效的法律規范，適用的具體條文均與被訴行政處罰決定權限、程序及處理結果相關，可作為本案的定案依據；原告出示的作品登記證書中，作品名稱為“胖達人Logo”，且并未附圖，無法證明與“TOPPOTBAKERY”標識的關聯性；原告出示的臺灣、澳門地區的商標注冊證，并不是其能在中國大陸地區合法使用商標注冊標記的依據，與本案亦缺乏關聯性，故本院對原告的上述證據均不予采信。
　　根據以上經本院確認有效的證據和依據，本院查明事實如下：
原告成立于2013年2月17日，經營范圍包括現制現售面包等。2012年11月，案外人徐某某向商標局申請在30類、43類商品上注冊“”商標，但尚未得到商標局核準，后徐某某將該商標授權原告使用。2013年3月起，原告在位于上海市黃浦區福建中路XXX號底層的門店內對外銷售面包。
　　2013年8月26日，被告工作人員在對原告門店監督檢查時發現，其店內宣傳廣告上使用了“TOPPOTBAKERY?”標識，出售的面包塑料包裝袋上亦標注有“TOPPOTBAKERY?”。被告認為原告涉嫌實施了《商標法》第四十八條第(一)項規定的冒充注冊商標的行為，于2013年8月30日立案調查。2013年11月8日，被告向原告送達了《行政處罰聽證告知書》。2013年11月13日，原告提出聽證申請。2013年11月27日，被告舉行了聽證，聽取了原告的陳述和申辯。期間，被告將本案的辦案期限延長至2013年12月29日。
　　被告經審查后認為，原告在其店內宣傳廣告上使用了“TOPPOTBAKERY?”標識，同時出售面包的塑料包裝袋上均印有“TOPPOTBAKERY?”標識。原告的行為違反了《商標法》第四十八條第(一)項的規定，構成了冒充注冊商標行為。上述面包塑料包裝袋由案外人上海立影實業有限公司生產，并由豐亦實業(上海)有限公司供貨。自2013年3月3日至2013年8月27日，原告的經營額共9,715,935.2元，全部來自于對外銷售面包所得。2013年12月6日，被告根據《商標法》第四十八條第(一)項、《商標法條例》第四十二條第一款的規定，對原告作出滬工商黃案處字〔2013〕第XXXXXXXXXXXX號行政處罰決定，責令原告在收到行政處罰決定書之日起十五日內改正冒充注冊商標行為，并處罰款485,796.7元。2013年12月9日，被告將行政處罰決定書送達原告。2014年3月3日，該行政處罰決定經上海市工商行政管理局復議，予以維持。原告不服，遂向本院提起行政訴訟。
　　本院認為，根據《商標法》第四十八條第(一)項之規定，對于使用未注冊商標冒充注冊商標的行為，地方工商行政管理部門具有查處的行政職權。而根據《工商行政管理機關行政處罰程序規定》第五條，行政處罰由違法行為發生地的縣級以上工商行政管理機關管轄。因此，被告對于原告的違法行為具有查處的行政職權。原告主張，被訴行政處罰決定系被告針對原告選擇性執法作出的，但并未對此舉證。本院認為，當商標管理秩序被擾亂時，具有相應職權的行政機關主動介入進行調查，積極打擊違法行為以維護公共利益，這是被告的權力，更是其履行監督管理市場經營秩序的職責所在，故本院對于原告的該項主張不予采納。
　　被告在監督檢查中發現原告的違法經營行為后，進行了立案、調查，作出行政處罰決定前對原告事先告知，給予其陳述、申辯和聽證的權利，并在法定期限內作出行政處罰決定，行政程序亦無不當之處。
　　《商標法》第九條規定，商標注冊人有權標明注冊標記。而原告在未經商標局核準注冊的標識“TOPPOTBAKERY”右上角標注“?”，違反了《商標法條例》第三十七條中關于注冊標記“?”的使用規則，屬于冒充注冊商標的行為。被告依據《商標法》第四十八條第(一)項、《商標法條例》第四十二條第一款的規定，對原告的違法行為進行處罰，適用法律正確。
　　本案的爭議焦點集中在被訴行政處罰決定罰款幅度是否合理。原告認為，“TOPPOTBAKERY”商標系其自創的，原告使用上述標識不會侵害他人的商標權利，原告的違法行為系對法律缺乏認識導致，主觀惡意及社會危害性不大，被告對其罰款數額過高，顯失公正。被告認為，根據《商標法條例》的相關規定，原告的違法行為可以給予非法經營額20％以下的罰款處罰，但鑒于原告積極配合調查且主觀惡意不大等因素，被告已經給予從輕處罰，處罰幅度合理。
　　對此本院認為，行政處罰的合理性表現在處罰的幅度應與原告的主觀過錯、違法情形以及社會危害性相適應，否則就構成畸輕或畸重，屬于顯失公正的行政處罰。在現代商品社會中，注冊商標的重要性不言而喻。原告作為企業經營者，自成立之初即積極爭取獲得注冊商標使用權，相關的一系列商標目前都在申請注冊過程中，可見原告是深知注冊商標對企業的重要意義。在此情況下，原告辯稱對于“?”這一普通消費者都了解的商標注冊標記的法律含義缺乏認識，對此本院難以采納，原告擅自使用該注冊標記的行為具有顯而易見的主觀惡意。此外，注冊商標對營造健康的市場環境具有積極意義。首先，商標是否注冊會影響普通消費者對特定商品的信賴度，并引導其選購。其次，商標是否注冊，其權力保護范圍完全不同，只有經核準注冊的商標，其權利人才能享有商標專用權。因此，商標注冊標記的規范使用，不僅涉及到對消費者及其他同業經營者私權利的保護，也是維護我國商標管理公共秩序的基石。原告擅自加注商標注冊標記的行為，混淆了注冊商標與非注冊商標的界限，不僅誤導了消費者，也擾亂了國家的商標管理秩序，破壞了商標注冊的嚴肅性與權威性，具有一定的社會危害性。
　　原告的非法經營額為9,715,935.2元，按照《商標法條例》第四十二條第一款的規定，可以在非法經營額20％以下處以罰款。被告考慮到原告在調查過程中積極配合等情節，對其從輕處以非法經營額5％左右的罰款處罰，并無畸輕或畸重的顯失公正情形。此外應當注意到，侵犯他人商標專用權的行為在《商標法條例》第五十二條中規定的罰款數額高達非法經營額3倍以下，可見相關法規已對冒充注冊商標與侵犯他人商標專用權的行為進行了明確區分并對前者給予了較輕的行政處罰。原告認為其并未侵犯他人的商標權利，故被告只需責令改正而不應處以高額罰款的意見，本院不予采納。
　　綜上，合議庭認為，被告依其職權作出被訴行政處罰決定，認定事實清楚、程序合法、適用法律正確、處罰幅度合理。原告要求變更該行政處罰決定的訴求缺乏事實與法律依據，依法應予以駁回。據此，依照《最高人民法院關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第五十六條第(四)項之規定，判決如下：
駁回原告豪潤餐飲(上海)有限公司的訴訟請求。
　　案件受理費人民幣50元(原告已預交)，由原告豪潤餐飲(上海)有限公司負擔。
　　如不服本判決，可在判決書送達之日起十五日內，向本院遞交上訴狀，并按對方當事人的人數提出副本，上訴于上海市第二中級人民法院。



審 判 長 金民珍
代理審判員 王維佳
審 判 員 王艷姮
二〇一四年五月二十三日
書 記 員 張歆瑾