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（2014）滬高行終字第59號(hào)
上訴人（原審原告）陳忠喜。
　　委托代理人陳根虎。
　　被上訴人（原審被告）上海市虹口區(qū)人民政府。
　　法定代表人曹立強(qiáng)。
　　委托代理人時(shí)晟。
　　上訴人陳忠喜因不予受理行政復(fù)議申請(qǐng)一案，不服上海市第二中級(jí)人民法院（2014）滬二中行初字第30號(hào)行政判決，向本院提起上訴。本院受理后依法組成合議庭，于2014年7月10日公開開庭審理了本案。上訴人陳忠喜的委托代理人陳根虎、鄧愛香，被上訴人上海市虹口區(qū)人民政府（以下簡(jiǎn)稱虹口區(qū)政府）的委托代理人時(shí)晟到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
　　本院經(jīng)審理查明，2013年8月10日，上海市虹口區(qū)住房保障和房屋管理局（以下簡(jiǎn)稱虹口房管局）收到陳忠喜提出的申請(qǐng)，申請(qǐng)事項(xiàng)為“對(duì)上海市天寶路XXX弄XXX號(hào)陳忠喜戶146.07平方建筑面積房屋調(diào)查、認(rèn)定、處理，履行法定職責(zé)”。虹口房管局于2013年9月2日作出答復(fù)，告知陳忠喜，該局于2013年7月8日作出2013年虹房管拆裁字第29號(hào)房屋拆遷裁決書，建筑面積為85平方米。陳忠喜不服，向虹口區(qū)政府申請(qǐng)行政復(fù)議，請(qǐng)求撤銷虹口房管局對(duì)上海市天寶路XXX弄XXX號(hào)陳忠喜戶未經(jīng)登記房屋建筑面積調(diào)查、認(rèn)定、處理行政行為。虹口區(qū)政府于2013年10月24日收到申請(qǐng)后，認(rèn)為陳忠喜申請(qǐng)不符合受理?xiàng)l件，遂于2013年10月30日作出[2013]虹府復(fù)不受字第20號(hào)不予受理行政復(fù)議申請(qǐng)決定并送達(dá)陳忠喜。陳忠喜對(duì)虹口房管局2013年9月2日的答復(fù)不服，于2013年11月11日向上海市虹口區(qū)人民法院（以下簡(jiǎn)稱虹口法院）提起行政訴訟，要求虹口房管局對(duì)上海市天寶路XXX弄XXX號(hào)陳忠喜戶房屋建筑面積三層146.07平方未經(jīng)登記房屋建筑面積作出調(diào)查、認(rèn)定、處理。虹口法院于同日受理此案，后虹口法院作出（2013）虹行初字第120號(hào)行政判決，判決駁回陳忠喜訴訟請(qǐng)求，二審維持了該案一審判決。陳忠喜在虹口法院受理其訴訟以后，仍對(duì)先前被上訴人虹口區(qū)政府所作[2013]虹府復(fù)不受字第20號(hào)不予受理行政復(fù)議申請(qǐng)決定不服，提起本案訴訟，要求撤銷上述不予受理行政復(fù)議申請(qǐng)決定。
　　原審認(rèn)為，虹口區(qū)政府收到陳忠喜的申請(qǐng)后，查明相關(guān)事實(shí)，在法定期限內(nèi)作出被訴具體行政行為，執(zhí)法程序合法。《中華人民共和國(guó)行政復(fù)議法》第十六條第二款規(guī)定，公民、法人或者其他組織向人民法院提起行政訴訟，人民法院已經(jīng)依法受理的，不得申請(qǐng)行政復(fù)議。由于陳忠喜申請(qǐng)復(fù)議事項(xiàng)已于2013年11月11日被虹口法院受理并作出判決，故陳忠喜不能再申請(qǐng)行政復(fù)議。據(jù)此，依照《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》第五十六條第（四）項(xiàng)的規(guī)定，判決駁回陳忠喜的訴訟請(qǐng)求。判決后，陳忠喜不服，向本院提起上訴。
　　上訴人陳忠喜上訴稱，原審法院以（2013）虹行初字第120號(hào)判決為依據(jù)，認(rèn)定上訴人不能對(duì)虹口區(qū)政府所作的不予受理行政復(fù)議申請(qǐng)決定提起行政訴訟是違法的。同時(shí)，原審法院駁回其回避申請(qǐng)違法。請(qǐng)求撤銷原審判決。
　　被上訴人虹口區(qū)政府辯稱，虹口房管局2013年9月2日所作回復(fù)僅系對(duì)陳忠喜進(jìn)行事實(shí)上的描述與告知，并非對(duì)天寶路房屋建筑面積進(jìn)行調(diào)查、認(rèn)定、處理的具體行政行為，不屬于《中華人民共和國(guó)行政復(fù)議法》第六條所規(guī)定的受案范圍。被上訴人對(duì)上訴人的行政復(fù)議申請(qǐng)決定不予受理，符合法律規(guī)定。原審判決正確，請(qǐng)求駁回上訴，維持原判。
　　本院認(rèn)為，根據(jù)《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第三十七條規(guī)定，對(duì)屬于人民法院受案范圍的行政案件，公民、法人或者其他組織可以先申請(qǐng)行政復(fù)議，對(duì)復(fù)議不服的，再向人民法院提起行政訴訟；也可以直接向人民法院提起訴訟。《中華人民共和國(guó)行政復(fù)議法》第十六條規(guī)定，公民、法人或者其他組織向人民法院提起行政訴訟，人民法院已經(jīng)依法受理的，不得申請(qǐng)行政復(fù)議。根據(jù)上述規(guī)定，公民、法人或者其他組織對(duì)行政機(jī)關(guān)具體行政行為不服的，可以選擇先申請(qǐng)行政復(fù)議，對(duì)復(fù)議不服，再提起行政訴訟；也可以直接提起行政訴訟，但是一旦選擇提起行政訴訟并被受理的，則不能再申請(qǐng)政復(fù)議。本案中，上訴人陳忠喜在收到被上訴人虹口區(qū)政府作出的不予受理行政復(fù)議申請(qǐng)決定以后，未就涉案不予受理行政復(fù)議申請(qǐng)決定直接向法院起訴，而是選擇向虹口法院提起行政訴訟要求虹口房管局按照其申請(qǐng)履行相應(yīng)的法定職責(zé)，表明其就爭(zhēng)議事項(xiàng)已直接尋求司法救濟(jì)。在虹口法院立案受理相關(guān)訴訟以后，上訴人依法也不再享有獲得復(fù)議救濟(jì)的可能性。上訴人在由于其直接尋求司法救濟(jì)已不能申請(qǐng)行政復(fù)議的情形下，仍然向法院提起本案訴訟，原審法院判決駁回其訴訟請(qǐng)求并無(wú)不當(dāng)。另外，上訴人陳忠喜在原審中以原審合議庭成員在其他案件中審判不公，選擇性不開庭剝奪其相關(guān)訴訟權(quán)利為由，申請(qǐng)?jiān)瓕徍献h庭回避。上訴人陳忠喜提出回避的理由，不符合《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第四十七條規(guī)定，原審對(duì)于該回避申請(qǐng)不予支持，并無(wú)不當(dāng)。綜上所述，依照《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第六十一條第(一)項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
　　上訴案件受理費(fèi)人民幣50元，由上訴人陳忠喜負(fù)擔(dān)（已付）。
　　本判決為終審判決。

審 判 長(zhǎng) 湯 軍
代理審判員 陳振宇
代理審判員 林俊華
二〇一四年八月二十日
書 記 員 黃自耀