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（2014）浦行初字第186號
　　原告戴以杰。
　　委托代理人吳慧，上海市宏洲律師事務所律師。
　　被告上海市浦東新區城市管理行政執法局。
　　法定代表人曹亞中。
　　委托代理人蘇晶晶。
　　委托代理人朱旻。
　　原告戴以杰因要求被告上海市浦東新區城市管理行政執法局(以下簡稱浦東城管局)要求撤銷《限期拆除決定書》(以下簡稱《決定書》)一案，于2014年5月7日向本院提起行政訴訟，本院于同日立案受理，5月12日向被告送達了起訴狀副本及應訴通知書。本院依法組成合議庭，于2014年5月27日公開開庭審理了本案。原告戴以杰及其委托代理人吳慧，被告委托代理人蘇晶晶、朱旻到庭參加了訴訟。本案現已審理終結。
　　被告浦東城管局于2013年9月4日作出(浦-433)城管限拆字[2013]第0180號《決定書》，認定原告戴以杰于2012年10月在宣橋鎮南六公路XXX弄XXX號實施違法搭建建筑物，建筑面積S1=52.25平方米，S2=104.7平方米，S3=40.5平方米，共計197.45平方米的行為，違反了《上海市住宅物業管理規定》(以下簡稱《規定》)第五十條第二款第(二)項的規定，依據《規定》第七十七條第一款，責令原告自收到該決定書之日起5日內自行拆除。逾期不拆除的，依據《規定》第七十七條第一款的規定，被告可以申請上海市浦東新區人民政府組織強制拆除，拆除費用由原告承擔。
　　原告戴以杰訴稱，其系本市浦東新區宣橋鎮南六公路578弄3106室房屋的業主，2012年原告前妻之兄戴均洪在該房屋旁空地處搭建房屋，原告和戴均洪到被告處申辯，明確告知該建筑物是由戴均洪搭建，應由戴均洪承擔相應責任。被告卻不顧事實，也沒按照程序進行核實，仍向原告發出《決定書》。原告所處小區，有多家業主之前已違法搭建建筑物，但被告并未作出實質處置，有失公正，屬于選擇性執法。《決定書》測定的違章面積與事實有出入，屬于事實不清。故原告向上海市浦東新區人民政府提出復議申請，因上海市浦東新區人民政府維持了被訴《決定書》，原告起訴來院，要求撤銷被告作出的被訴《決定書》。
　　原告為證明自己訴稱意見的成立，當庭出示了離婚證，證明2013年1月28日原告和妻子戴春飛離婚。
　　被告浦東城管局辯稱，被告具有作出被訴《決定書》的職權，且執法程序合法，認定事實清楚。原告系浦東新區宣橋鎮南六公路XXX弄XXX號房屋的產權人之一，原告是實施違法搭建行為的主體，且生效判決也已判定本案主體認定準確，案件事實清楚。原告認為《決定書》中違章面積與事實有出入，因自被告接投訴舉報到作出決定，當事人未停止違法行為，違法搭建面積一直處于變動中�！稕Q定書》中的面積是被告在作出被訴決定前根據違法搭建實際情況測定的面積，面積認定準確。目前被告已對該小區12戶業主完成案件調查，進入處罰決定階段，故不存在選擇性執法，請求駁回原告的訴訟請求。
　　被告向本院提供了相關的證據材料及法律規范：1、《上海市人民政府關于擴大浦東新區城市管理領域相對集中行政處罰權范圍的決定》第二條第(九)項，證明被告具有對違法建筑查處的職權；2、四次現場檢查筆錄及現場查勘記錄、照片，證明經舉報，在本市浦東新區宣橋鎮南六公路XXX弄XXX號房屋后面有正在進行的違法搭建，違法搭建人為戴以杰；3、談話通知書，證明約談當事人；4、協查認定函兩份，證明本市浦東新區宣橋鎮南六公路XXX弄XXX號房屋后面搭建有地下室，該建筑物未經許可，屬于違法建筑；5、立案審批表、行政執法行為告知書、原告的身份證、上海市房地產登記簿、詢問筆錄兩份、案件調查終結審批表、《限期拆除事先告知書》及送達回證、被訴《決定書》及送達證明材料，證明2013年3月起原告戶拒絕被告進入建筑物內送達，《限期拆除事先告知書》向原告妻子戴春飛留置送達，《決定書》作出后，直接送達未果，郵寄送達被退回，最后公告送達；6、被告適用的法律依據為《規定》第五十條第二款第(二)項、第七十七條。
　　經質證，被告對原告出示的離婚證認為真實性無法確定，且與違法搭建無關，且之前的訴訟中，原告也未曾出示過，被告經調查，原告系違法搭建出資人，故為第一責任人。原告對被告的證據1無異議，但不認可搭建者為原告，證據5無異議，證據6不知情，且無法證明原告前妻拒簽，亦不符合留置送達的規定，證據7只能證明被告作出過公告文書，但無法證明已公告送達。
　　本院對證據作如下確認：原告提供的證據客觀真實。被告出示的證據及法律依據亦客觀真實，但無法證明被告履行執法程序正當，故對被告證據所要證明其辯稱意見成立的內容，本院不予采信。
　　根據本院確認的有效證據及庭審中各方當事人對部分事實的一致意見，本院經審理查明以下事實：被告浦東城管局于2012年11月14日接到投訴，反映浦東新區宣橋鎮南六公路XXX弄XXX號存在違規施工，被告即進行調查，進行了多次現場檢查。系爭房屋權利人為戴以杰、戴春飛、戴慧敏、戴惠祥。被告經調查，認為出資搭建人系戴以杰。被告于2012年11月14日、12月27日對原告作出兩次暫扣物品決定，并于2013年2月28日調查終結。2013年4月3日被告對原告戴以杰作出《限期拆除事先告知書》，并于宣橋鎮南六公路578弄內向原告前妻戴春飛送達，因其拒收，被告注明“留置送達”。2013年9月4日被告作出被訴《決定書》，因無法采用直接送達及郵寄送達的方式，故被告將該決定書張貼于該小區公告欄內。原告不服，向上海市浦東新區人民政府申請行政復議，因復議決定維持了原具體行政行為，故原告起訴來院。
　　另查，2013年4月7日原告曾起訴來院，要求撤銷上海市浦東新區建設和交通委員會2013年1月10日對原告作出的《附有違法建筑的房屋認定書》，案號為(2013)浦行初字第79號，戴春飛、戴慧敏、戴惠祥為第三人參加訴訟，本院于2013年6月13日作出判決，認為原告提出的違法建筑并非其搭建故不應承擔責任的主張，無法律依據，不予采信，故駁回了原告的訴訟請求。2013年5月22日原告又起訴(2013)浦行初字第124號，要求撤銷被告作出的暫扣物品決定，7月24日本院認定，經被告調查，該違章搭建的出資人為戴以杰，原告對其作為被訴暫扣決定的相對人亦無異議，故判決駁回原告的全部訴訟請求。另查明，2013年1月28日原告和妻子戴春飛離婚。
　　本院認為：根據上海市人民政府滬府發[2006]18號《關于擴大浦東新區城市管理領域相對集中行政處罰權范圍的決定》第二條第(九)項的規定，被告浦東行政執法局具有對本轄區內違反城市規劃管理方面法律、法規和規章規定，擅自搭建建筑物、構筑物的違法行為行使行政處罰權的法定職權。
　　本院還認為，送達訴訟文書，應當直接送交受送達人。受送達人是公民的，本人不在交他的同住成年家屬簽收；受送達人或者他的同住成年家屬拒絕接收訴訟文書的，送達人可以邀請有關基層組織或者所在單位的代表到場，說明情況，在送達回證上記明拒收事由和日期，由送達人、見證人簽名或者蓋章，把訴訟文書留在受送達人的住所；也可以把訴訟文書留在受送達人的住所，并采用拍照、錄像等方式記錄送達過程，即視為送達。本案中，2013年4月3日被告對原告戴以杰作出《限期拆除事先告知書》，但該《告知書》未送達至原告本人，而是送達給已與原告解除親屬關系的前妻戴春飛，被告向戴春飛送達該《告知書》時，亦未詢問戴春飛與原告的親屬關系。現原告陳述其從未收到過《限期拆除事先告知書》，被告亦無證據證明原告確實收到的法律事實，且在規定的舉證期限內，被告未提供書面證據，證明原告收到《限期拆除事先告知書》后對被告擬作出的處罰提出異議，而被告則保證了原告應享有的陳述申辯權利，故被告的送達程序與法相悖。因《限期拆除事先告知書》系作出《決定書》的前置程序，故應確認被告的執法程序違法。
　　另，原告陳述被告《決定書》未進行公告送達，對此本院認為，雖被告在法律規定的舉證期限內，未提供公告《決定書》的照片，但原告庭審中陳述，其朋友系從小區公告欄中看到公告的《決定書》，并拍攝照片發給原告，故可以認定，被告已將《決定書》文本進行了公告，對原告所持的該意見內容，本院不予采信。但望被告在今后工作中予以重視。
　　綜上所述，鑒于被告對原告作出具體行政行為時，行政執法程序違法，故依照《中華人民共和國行政訴訟法》第五十四條第(二)項第3目之規定，判決如下：
　　一、撤銷被告上海市浦東新區城市管理行政執法局于2013年9月4日對原告戴以杰作出的(浦-433)城管限拆字[2013]第0180號限期拆除決定；
　　二、被告上海市浦東新區城市管理行政執法局于本判決生效之日起三十日內重新作出具體行政行為。
　　案件受理費人民幣50元，由被告上海市浦東新區城市管理行政執法局負擔(已預繳)。
　　如不服本判決，可在本判決書送達之日起十五日內，向本院
　　遞交上訴狀，并按對方當事人人數提出副本，上訴于上海市第一中級人民法院。
　　
　　
　　

審 判 長 胡玉麟
代理審判員 劉媛媛
人民陪審員 周國蓮
二〇一四年六月十六日
書 記 員 杜晶晶