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（2014）滬一中行終字第248號
上訴人（原審被告）上海市松江區洞涇鎮人民政府，住所地**。
法定代表人**，鎮長。
委托代理人戴軼龍，上海申有律師事務所律師。
被上訴人（原審原告）馮福林，*族，*出生，住上海市**。
委托代理人夏斌，上海乾業律師事務所律師。
委托代理人沈堅鋒，上海乾業律師事務所律師。
上訴人上海市松江區洞涇鎮人民政府（以下簡稱：洞涇鎮政府）因責令限期拆除違法建筑決定一案，不服上海市松江區人民法院（2014）松行初字第24號行政判決，向本院提起上訴。本院于2014年7月3日立案后，依法組成合議庭，于2014年7月28日公開開庭審理了本案。上訴人洞涇鎮政府的委托代理人戴軼龍，被上訴人馮福林及其委托代理人夏斌、沈堅鋒到庭參加了訴訟。本案現已審理終結。
經審理查明，洞涇鎮政府于2013年12月10日對馮福林在本市**公路涉嫌搭建違法建筑進行立案調查。同年12月31日，洞涇鎮政府通過現場檢查發現本市**公路**號門衛室北間存在一間占地面積為28平方米（長度為4米，寬度為7米）的建筑。2014年1月2日，洞涇鎮政府向上海市松江區規劃和土地管理局發出協助調查函，核實上述建筑物建設工程規劃許可證發放情況，該局回復對于本市松江區洞涇鎮**公路**號門衛室北間搭建的長4米，寬7米，占地28平方米的混合結構建筑物未核發建設工程規劃許可證。2014年1月3日，洞涇鎮政府向馮福林作出并送達了**洞府責拆告字[2014]第001號《責令限期拆除違法建筑事先告知書》（以下簡稱：《事先告知書》），告知其查處的事實、理由、擬作出的決定以及可以進行陳述和申辯的時間和地點。同年1月13日，洞涇鎮政府向馮福林作出**洞府責拆決字[2014]第001號《責令限期拆除違法建筑決定書》（以下簡稱：被訴拆違決定），認定馮福林在**公路**號門衛室北間擅自搭建建筑物、構筑物的行為，違反了《中華人民共和國城鄉規劃法》（以下簡稱：《城鄉規劃法》）第四十一條的規定，依據《城鄉規劃法》第六十五條和《上海市拆除違法建筑若干規定》（以下簡稱：《拆違若干規定》）第九條的規定，責令馮福林于2014年1月20日16時前自行拆除違法建筑。逾期不拆除，洞涇鎮政府將依法予以強制拆除。馮福林不服，提起行政復議。同年3月3日，上海市松江區人民政府作出**府復決字（2014）3號《行政復議決定書》，維持了洞涇鎮政府作出的具體行政行為。馮福林仍不服，訴至原審法院，請求依法判決撤銷被訴拆違決定。
原審認為，《城鄉規劃法》第六十五條規定：“在鄉、村莊規劃區內未依法取得鄉村建設規劃許可證或者未按照鄉村建設規劃許可證的規定進行建設的，由鄉、鎮人民政府責令停止建設、限期改正；逾期不改正的，可以拆除”，故洞涇鎮政府有權作出被訴拆違決定。
《拆違若干規定》第八條第一款規定：“拆違實施部門依照有關法律、法規對違法建筑進行調查取證后，擬作出責令限期拆除決定的，應當使用統一的事先告知書，告知當事人相關的事實、理由和依據以及所享有的陳述、申辯權利”。洞涇鎮政府于2014年1月3日依法向馮福林送達了《事先告知書》，告知查處的事實、理由及擬作出的決定以及陳述和申辯等權利，馮福林逾期未提出陳述及申辯。洞涇鎮政府遂于2014年1月13日作出被訴拆違決定，并依法送達了馮福林，執法程序符合法律規定。
洞涇鎮政府尚未查清本案所涉建筑物的搭建主體，而在被訴拆違決定中認定馮福林在**公路**號擅自搭建建筑物、構筑物，屬認定事實不清。另，洞涇鎮政府認定馮福林擅自搭建的行為違反了《城鄉規劃法》第四十一條的規定。對此，原審法院認為，該建筑物是1997年之前建造，《城鄉規劃法》自2008年1月1日起施行，根據法不溯及既往原則，該法對于施行之前的行為不具有溯及既往的效力，故洞涇鎮政府依據該法認定馮福林擅自搭建的行為違法，屬適用法律錯誤。原審法院遂依據《中華人民共和國行政訴訟法》第五十四條第（二）項第1、2目的規定，判決撤銷洞涇鎮政府2014年1月13日對馮福林作出的被訴拆違決定，案件受理費人民幣50元，由洞涇鎮政府負擔。判決后，洞涇鎮政府不服，上訴于本院。
上訴人洞涇鎮政府訴稱，原審判決認定上訴人未查清違法搭建主體錯誤，被上訴人馮福林作為違法建筑實際受益人，也是義務承擔人，上訴人認定被上訴人為違法建筑物搭建主體正確。涉案建筑物屬于未經許可擅自搭建，且違法狀態一直持續至今，上訴人適用《城鄉規劃法》進行查處正確。故請求二審法院撤銷原審判決，依法改判駁回被上訴人的原審訴訟請求。
被上訴人馮福林辯稱，上訴人洞涇鎮政府在復議及一審程序中均認可本市**公路**號門衛室北間系由被上訴人通過購買方式取得。該建筑物實際建筑面積是48平方米，上訴人認定為28平方米錯誤。被上訴人取得涉案建筑物的正當使用權，并非違法建筑物的受益人，上訴人將被上訴人認定為違法建筑物搭建人錯誤。原審判決認定事實清楚，適用法律正確，故請求二審法院駁回上訴，維持原審判決。
本院認為，根據《城鄉規劃法》第六十五條的規定，上訴人洞涇鎮政府作為鄉、鎮人民政府對于在鄉、村莊規劃區內未依法取得鄉村建設規劃許可證進行建設的行為具有責令停止建設、限期改正的法定職權，故上訴人有權作出被訴拆違決定。本案中，上訴人作出的被訴拆違決定中認定被上訴人馮福林在松江區洞涇鎮**公路**號門衛室北間擅自搭建建筑物，但被上訴人認為其系通過購買方式取得上述房屋，該房屋并非由被上訴人搭建，上訴人在二審庭審中亦表示認可被上訴人的以上意見，故上訴人未查明涉案建筑物的搭建主體。被上訴人認為松江區洞涇鎮**公路**號門衛室北間實際建筑面積為48平方米，上訴人則確認上述建筑物除去被上海市松江區規劃和土地管理局認定為違法建筑的28平方米之外，尚有上訴人自行搭建的部分約為20平方米，故上訴人對涉案建筑物的面積亦認定有誤。由此可見，被訴拆違決定認定事實不清，主要證據不足，依法應予撤銷。
綜上，上訴人的上訴請求缺乏事實和法律依據，本院不予支持，原審判決撤銷上訴人于2014年1月13日對被上訴人作出的被訴拆違決定并無不當，本院應予維持。據此，依照《中華人民共和國行政訴訟法》第六十一條第（一）項之規定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
上訴案件受理費人民幣50元，由上訴人上海市松江區洞涇鎮人民政府負擔（已付）。
本判決為終審判決。

審 判 長 李 欣
審 判 員 侯 俊
代理審判員 樊華玉
二○一四年八月二十日
書 記 員 余 鳳