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（2014）滬一中行終字第165號
上訴人（原審原告）周天偉。
委托代理人許如根（系上訴人周天偉丈夫。
委托代理人王惠雄。
被上訴人（原審被告）上海市房地產登記處。
法定代表人**，主任。
委托代理人楊凌。
委托代理人巢燕。
第三人上海祥奉實業有限公司。
上訴人周天偉因房地產登記糾紛一案，不服上海市奉賢區人民法院（2014）奉行初字第1號行政判決，向本院提起上訴。本院于2014年4月29日立案后，依法組成合議庭，于2014年5月22日公開開庭審理了本案。上訴人周天偉的委托代理人許如根、王惠雄，被上訴人上海市房地產登記處（以下簡稱：市登記處）的委托代理人楊凌、巢燕到庭參加了訴訟。第三人上海祥奉實業有限公司（以下簡稱：祥奉公司）經本院合法傳喚無正當理由未到庭參加訴訟。本案現已審理終結。
原審查明，2012年12月20日，祥奉公司與周天偉簽訂抵押借款協議，約定由周天偉借給祥奉公司人民幣500萬元，借款期限為4個月。祥奉公司自愿將坐落于上海市某區某路某號內的包括某、某、某號某層、某層在內共計40套房產（店鋪）抵押給周天偉。同日，周天偉及祥奉公司共同到上海市奉賢區房地產登記處（以下簡稱：奉賢登記處）辦理房地產抵押登記申請，并遞交了相關材料。經奉賢登記處審查發現，祥奉公司用于抵押的房產中某、某、某號某層、某層共計6套房產登記在上海箱包城有限公司名下，并未登記在祥奉公司名下。2012年12月24日，奉賢登記處將審查情況電話告知祥奉公司。周天偉得知祥奉公司用于抵押的40套房產的權利受限，遂起訴至原審法院，請求判決確認市登記處對周天偉2012年12月20日的抵押登記申請不履行登記職責的行政不作為違法；判令市登記處對周天偉的申請繼續履行登記的法定職責。
原審認為，《上海市房地產登記條例》第五條、第十七條第一款規定，上海市房地產登記處負責本市房地產登記的日常工作，區縣房地產登記處受市登記處委托，具體辦理房地產登記事務。房地產抵押權、地役權和其他依法可以申請登記的房地產權利的登記證明，由市登記處頒發。市登記處系本案所涉房地產抵押登記行政訴訟的適格被告。
周天偉、市登記處對于2012年12月20日周天偉及祥奉公司向奉賢登記處申請抵押權登記申請的事實沒有異議。雙方爭議的焦點是，祥奉公司用于抵押的房產中某、某、某號某層、某層共計6套房產在申請登記當時，是否登記在祥奉公司名下。周天偉主張在申請登記時的初步審查中，《上海市房地產登記申請書》附頁中記載了前述6套房產，說明在申請登記時該6套房產登記在祥奉公司名下。市登記處認為在上海市房地產登記簿中，該6套房產登記在上海箱包城有限公司名下，并非在祥奉公司名下，導致抵押登記無法辦理。登記簿上記載該6套房產的房屋產權權利人為上海箱包城有限公司，登記受理日期為2007年5月8日，核準日期為2007年5月11日，能證實該6套房產自2007年5月11日起一直登記在上海箱包城有限公司名下，沒有轉移登記的情形。故周天偉的主張不予采信。
對于市登記處的執法程序和執法依據，周天偉主張市登記處應當在7日內完成審核，并應當書面通知周天偉及祥奉公司，市登記處至今未辦理抵押登記，構成行政不作為。市登記處認為，由于祥奉公司提供的抵押房產中有6套房產登記在上海箱包城有限公司名下，市登記處電話告知祥奉公司，并要求其變更登記。但是，祥奉公司未予以配合。原審認為，市登記處受理周天偉及祥奉公司共同申請的抵押登記，經審查發現有6套房產未登記在祥奉公司名下，并通知一同來市登記處提出申請的祥奉公司予以補正，消除登記障礙。市登記處已經履行了審查義務。雖然，市登記處未將該情況及時通知周天偉，存在執法瑕疵。但是，市登記處未向周天偉頒發抵押權證，是由于祥奉公司的原因導致，另周天偉自認其于遞交抵押申請后的第二日即向祥奉公司放款，周天偉在未取得市登記處頒發的抵押權證的前提下直接放款，放任風險產生。故市登記處不存在不作為的情形。至于周天偉要求市登記處繼續履行職責，辦理抵押登記的訴訟請求，由于祥奉公司向周天偉抵押的40套房產中，有6套房產未登記在祥奉公司名下，不符合《上海市房地產登記條例》第四十九條第（二）項：“申請登記的房地產在房地產登記簿的記載范圍內”的規定。且40套房產的權利受限，不得轉移、抵押。故周天偉該訴訟請求亦于法無據。原審法院遂依據最高人民法院《關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第四十九條第三款、第五十六條第（一）項、第（四）項的規定，判決駁回周天偉的全部訴訟請求；案件受理費50元，由周天偉負擔。周天偉不服，上訴至本院。
上訴人周天偉上訴稱：根據《上海市房地產登記條例》第五十條的規定，被上訴人市登記處受理上訴人與第三人祥奉公司抵押登記申請后，發現有6套房屋未登記在第三人名下，應當在七日內完成審核，并通知上訴人辦理結果。現被上訴人未履行上述審核及通知義務，行政不作為違法。除上述6套房產外，上訴人同時就其他34套符合抵押登記條件的房產申請抵押登記，被上訴人應當予以辦理抵押登記，但被上訴人未對該34套房產辦理抵押登記，亦屬行政不作為違法。原審法院認定事實不清，適用法律錯誤。請求二審法院撤銷原審判決，改判支持上訴人原審訴訟請求。
被上訴人市登記處辯稱：其收到上訴人周天偉、第三人祥奉公司的房地產抵押登記申請后，經審查，有6套房產未登記在第三人名下，遂將該情況告知第三人，第三人知悉后未及時辦理變更登記，因此，導致抵押登記無法辦理的責任在第三人，被上訴人已經履行了審查義務。故請求二審法院駁回上訴，維持原判。
第三人祥奉公司二審未到庭應訴陳述意見。
經審理查明，原審認定事實無誤，本院予以確認。
本院認為，根據《上海市房地產登記條例》第五條、第十七條第一款的規定，被上訴人市登記處具有頒發房地產抵押權登記證明及委托區縣房地產登記處具體辦理房地產登記事務的行政職責。
2012年12月20日，上訴人周天偉及第三人祥奉公司共同至奉賢登記處，就坐落于上海市某區某路某號內的包括某、某、某號某層、某層在內共計40套房產申請房地產抵押登記。根據《上海市房地產登記條例》第四十九條第（二）項規定，申請登記的房地產應當在房地產登記簿的記載范圍內。奉賢登記處依上海市房地產登記簿等證據審查，發現上述某、某、某號某層、某層共6套房產并未登記在第三人祥奉公司名下，而登記于案外人上海箱包城有限公司名下，上訴人、第三人提交的房地產權證不足以證明上述6套房產的權利人為第三人，并將該情況通知第三人，要求第三人對上述6套房產重新辦理相關手續，同時，被上訴人向原審法院提交的第三人出具的情況說明可以證明第三人收到奉賢登記處通知后，因種種原因，至今仍未就上述6套房產提出變更登記申請，造成抵押登記不能辦理的后果。被上訴人據此未對上訴人及第三人就40套房地產辦理抵押登記，未違反《上海市房地產登記條例》第四十九條規定，上訴人請求確認被上訴人行政不作為違法，依據不足，本院不予支持。至于上訴人提出被上訴人未及時將審核情況及無法登記的處理結果告知上訴人，確有不當，被上訴人應在今后的工作中引起注意，但奉賢登記處已于2012年12月24日將不能進行抵押登記的原因告知申請人暨第三人，且第三人明確表示其至今仍未提出變更上述6套房產權利人的登記申請，因此，現上訴人要求被上訴人繼續履行房地產抵押登記行政行為，缺乏第三人與上訴人共同重新提出抵押登記申請的前提條件，上訴人的該請求本院難以支持。
綜上，原審法院判決駁回上訴人周天偉的全部訴訟請求，并無不當，本院應予維持。據此，依照《中華人民共和國行政訴訟法》第六十一條第（一）項之規定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
上訴案件受理費人民幣50元，由上訴人周天偉負擔（已付）。
本判決為終審判決。

審 判 長 岳婷婷
代理審判員 劉智敏
代理審判員 周 建
二○一四年六月二十七日
書 記 員 孫 瑩