（2014）滬二中行終字第24號
——上海市第二中級人民法院(2014-4-10)
（2014）滬二中行終字第24號
上訴人(原審原告)談堅強。
被上訴人(原審被告)上海市青浦區華新鎮人民政府。
法定代表人張煒。
委托代理人胡永青。
委托代理人李明，上海東炬律師事務所律師。
上訴人談堅強因當場拆除違法建筑決定一案，不服上海市青浦區人民法院(2013)青行初字第37號行政判決，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭，公開開庭對本案進行了審理。上訴人談堅強，被上訴人上海市青浦區華新鎮人民政府(以下簡稱華新鎮政府)的委托代理人胡永青、李明到庭參加訴訟。本案現已審理終結。
原審認定，2013年6月，談堅強于本市青浦區華新鎮陸家圩小區660弄122號西側(朱長村XXX號)搭建圍墻，因未辦理審批手續以及超出宅基地范圍，在當地村委會的幫助下自行拆除。同年7月，談堅強在前述地點再次搭建圍墻。華新鎮政府經工作人員現場檢查，確認談堅強未辦理審批手續，擅自搭建圍墻且超出宅基地應占地面積249平方米。同年8月1日，華新鎮政府工作人員告知談堅強涉案圍墻系違法建筑，責令其自行拆除。8月5日，華新鎮政府作出華當拆字[2013]第145號當場拆除違法建筑決定，認定談堅強于2013年8月5日8時在陸家圩小區660弄122號西側擅自搭建建筑物、構筑物的行為，違反了《上海市城鄉規劃條例》第三十四條第(一)項規定，依據《上海市城鄉規劃條例》第五十五條、《中華人民共和國城鄉規劃法》(以下簡稱《城鄉規劃法》)第六十五條及《上海市拆除違法建筑若干規定》第十二條的規定，責令談堅強停止建設并立即自行拆除。嗣后，華新鎮政府對涉案圍墻南側與東側予以強制拆除。談堅強不服，訴至原審法院，請求確認上述當場拆除違法建筑決定違法。
原審認為，根據《城鄉規劃法》第六十五條及《上海市拆除違法建筑若干規定》第二十四條之規定，華新鎮政府具有查處其行政區域內違法建筑的法定職責。華新鎮政府經現場勘查確認涉案圍墻搭建具體情況，并責令談堅強自行拆除未果后作出被訴決定，程序并無不當。依據華新鎮政府提供的涉案圍墻照片以及談堅強的陳述，反映談堅強于7月29日后對涉案圍墻添加木板，并未完全停止建設，故華新鎮政府認定涉案圍墻系正在搭建的意見，原審予以采信。談堅強簽署的協議書說明其明知搭建圍墻應經審批，現涉案圍墻施工前未辦理審批手續，華新鎮政府依據《城鄉規劃法》以及《上海市農村村民住房建設管理辦法》等規定認定為違法建筑，適用法律正確。談堅強所提出的涉案圍墻經村委會主任同意，但與前述規定有關搭建圍墻審批之要求不符，且即便當地搭建圍墻均不辦理審批手續，亦無法否定涉案圍墻系違法建筑。針對談堅強提出的華新鎮政府實施拆除前未向其送達被訴決定書之意見，原審認為，華新鎮政府稱拆除前電話未能聯系上談堅強，才將被訴決定書張貼于拆除現場，該節事實有證人孫耀忠的當庭陳述予以佐證，且鑒于被訴決定系針對正在搭建的違法建筑，具有較強的即時性、緊迫性，且談堅強事后亦在拆除現場獲取決定書，故談堅強主張的決定書未能送達屬程序違法的意見難以采信。但需要指出的是，華新鎮政府在張貼被訴決定當天上午實施強制拆除，即便此前已口頭責令談堅強過自行拆除，但書面決定作出后仍應保留適當時間，給予談堅強自行拆除機會。雖實施拆除時間并不足以影響其基礎行為拆除決定的效力，但華新鎮政府在今后的執法中對此應引起高度重視。原審遂判決：駁回談堅強的訴訟請求。判決后，談堅強不服，上訴于本院。
上訴人談堅強上訴稱，雖然其搭建的圍墻超過了宅基地范圍，但華新鎮普遍存在違法搭建，而且搭建圍墻無需任何審批手續，被上訴人只拆除上訴人搭建的圍墻，屬于選擇性執法。被上訴人在實施強制拆除前未通知上訴人，剝奪了上訴人陳述和申辯的權利。被訴決定作出時正處上訴人停工期間，涉案圍墻不是正在搭建的違法建筑，被上訴人作出當場拆除違法建筑決定適用法律錯誤。上訴人要求撤銷原判，改判支持其一審訴請。
被上訴人華新鎮政府辯稱，上訴人未經審批且超面積超范圍擅自搭建圍墻，屬正在搭建尚未建成的違法建筑，被訴人對當場拆除違法建筑決定認定事實清楚。被上訴人曾于2013年8月1日約談上訴人并告知其拒不拆除違法搭建的后果，上訴人明確表示不會自行拆除，實施強制拆除前被上訴人也曾電話聯系過上訴人，因未能聯系上，遂在其門口張貼了當場拆除違法建筑決定書，被上訴人執法程序合法。被上訴人請求駁回上訴，維持原判。
經審理查明，原審法院認定的事實有被上訴人提供的個人建房用地申請表、協議書、2013年6月11日的現場照片、6月17日的認定書、平面圖以及當場拆除違法建筑決定書、6月26的照片、7月29日的照片、8月1日的認定書及平面圖、工作記錄、8月5日圍墻拆除前的照片、當場拆除違法建筑決定書及拆除后的照片、村委會出具的情況說明、證人韓美芳、張菊華及孫耀忠的證言、強制拆除方案及會議記錄等證據及當事人的庭審陳述證實，本院依法予以確認。
本院認為，根據《城鄉規劃法》及《上海市拆除違法建筑若干規定》的相關規定，被上訴人具有作出被訴當場拆除違法建筑決定的法定職權。根據被上訴人提供的認定書及上訴人房屋平面圖、現場照片等證據，能夠證明上訴人在2013年8月5日有正在實施未經批準且超范圍搭建圍墻的行為，違反了《上海市城鄉規劃條例》第三十四條第(一)項及《上海市農村村民住房建設管理辦法》第二十條第一款、第二款之規定，被上訴人據此依照《上海市拆除違法建筑若干規定》第十二條之規定，作出當場拆除違法建筑決定，認定事實清楚、適用法律正確。上訴人稱其當時處于停工狀態，不應作為正在搭建的違法建筑處理，但搭建行為的暫時停工并不影響圍墻尚未完工、正處于搭建過程中的性質認定，故上訴人的該項主張缺乏依據，本院不予采信。被上訴人經現場調查確認上訴人的違法事實，在作出當場拆除決定前與上訴人進行了溝通，告知其若不自行拆除違法建筑的法律后果，該執法程序并無不當。另須指出，被上訴人在未采取過當面或郵寄送達方式的情況下，直接將當場拆除違法建筑決定書留于違法搭建現場，該送達方式有所不當。但基于上訴人在庭審中自述其于當日上午發現被訴決定書，嗣后亦行使了救濟權利，故原審認定被訴決定書的送達方式屬于程序上的瑕疵，并無不當。被上訴人在今后的執法工作中應對此予以充分重視，嚴格依法送達法律文書。至于被上訴人作出決定后實施強制拆除行為的合法性，以及上訴人提出的他人的違法搭建行為，均不屬于本案審查范圍。綜上，上訴人的上訴理由和請求缺乏事實和法律依據，原審判決駁回談堅強的訴訟請求應予維持。據此，依據《中華人民共和國行政訴訟法》第六十一條第(一)項之規定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費人民幣50元，由上訴人談堅強負擔。
本判決為終審判決。
審 判 長 馬浩方
代理審判員 王 征
代理審判員 張 璇
二○一四年四月十日
書 記 員 張國蘭
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