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（2013）滬一中行終字第322號
上訴人（原審原告）甲公司。
被上訴人（原審被告）乙單位。
上訴人甲公司因文化管理行政處罰一案，不服上海市松江區人民法院（2013）松行初字第56號行政判決，向本院提起上訴。本院于2013年11月6日立案后，依法組成合議庭，于同年11月14日公開開庭審理了本案。上訴人甲公司的法定代表人、委托代理人，被上訴人乙單位的委托代理人到庭參加了訴訟。本案現已審理終結。
原審查明，經甲公司以“申請人”的名義申請，丙單位于2012年5月31日向甲公司作出松文廣許準字［2012］0035號《準予行政許可決定書》。許可內容為：日期：2012年6月1日至6月30日；地點：丁公司；演員：戊歌舞團等7家劇團；演出內容：歌舞表演。2012年6月19日晚，己歌舞團在本市某區某路某號某樓某層丁公司演藝廳進行營業性演出，其中演員A的演出節目為：聲樂：1、搖啊搖、2、火苗、3、啦啦愛；舞蹈：1、電話情緣、2、日出等。A在現場表演的舞蹈中出現了故意裸露胸部2至3秒鐘的動作，庚單位就此對A作出行政拘留五日的處罰。乙單位遂對甲公司涉嫌營業性演出內容含有法律禁止情形進行立案調查，并向甲公司作出《行政處罰聽證告知書》，認定案發當晚的演出違反了《營業性演出管理條例》第二十六條第（六）項的規定，擬依據第四十六條第一款的規定進行處罰。甲公司提出異議，要求對演員裸露身體是否構成色情表演進行鑒定，并拒收《行政處罰聽證告知書》。后乙單位調取了公安部門提供的案發當晚拍攝的演出視頻，發現因公安部門工作人員的疏忽，未調整攝像設備日期，視頻顯示的時間為2008年，故未進行鑒定。之后乙單位將該視頻與甲公司申報的節目視頻進行比對，發現案發當晚的演出節目中裸露身體的表演不在申報節目之列，故又于2012年8月2日向甲公司作出《行政處罰聽證告知書》，認定甲公司的行為違反了《營業性演出管理條例》第十七條第三款的規定，擬依據第四十四條第二款的規定進行處罰。2012年9月14日乙單位根據甲公司的申請舉行了聽證會，并于2012年10月8日對甲公司作出第2120120057號《行政處罰決定書》。甲公司不服，申請行政復議，經復議維持后，甲公司訴至原審法院。原審法院于2013年3月22日判決撤銷乙單位作出的第2120120057號《行政處罰決定書》。判決生效后，乙單位就該案重新進行了調查，并委托上海市文化廣播影視管理局色情淫穢表演節目鑒定小組（以下簡稱：鑒定小組）就案發當晚拍攝的演出視頻進行鑒定。經鑒定，認定A裸露乳房的行為屬“宣揚色情”的表演。2013年6月8日，乙單位作出第2120130057號《行政處罰決定書》，認定甲公司于2012年6月19日晚在某區某路某號某樓某層內承辦營業性演出期間，演員A故意裸露身體的表演，經鑒定屬“宣揚色情”的表演，違反了《營業性演出管理條例》第二十六條第（六）項之規定，依據第四十六條第一款之規定，責令甲公司停止演出，并作出沒收違法所得人民幣15元及罰款5萬元的行政處罰。甲公司收到《行政處罰決定書》后不服，以其僅是申報舉辦演出的經紀人，不是實際的演出經營主體，乙單位處罰對象錯誤為由，向原審法院提起行政訴訟，請求撤銷乙單位作出第2120130057號《行政處罰決定書》的具體行政行為。
原審另查明，因庚單位永豐派出所對拍攝器械的時間設置未進行調整，其提供的案發當晚拍攝的演出視頻顯示的時間為2008年1月3日17：16—17：20，實際拍攝時間為2012年6月19日晚。
原審又查明，丁公司經營范圍為音樂茶座。
原審認為，乙單位具有作出被訴具體行政行為的法定職權，其適用一般程序對甲公司進行處罰，執法程序合法。本案的爭議焦點為：乙單位的處罰對象是否適格。本案甲公司作為演出經紀機構，以自己的名義向丙單位申報舉辦“歌舞表演”的行政許可，該局作出了準許行政許可決定，該決定書上明確顯示申請人為甲公司，可見甲公司系舉辦營業性演出的經營主體。《營業性演出管理條例實施細則》第二十八條規定了營業性演出經營主體舉辦營業性演出應當履行的義務，故甲公司作為舉辦營業性演出的經營主體，應當對演出活動承擔舉辦責任。乙單位根據《營業性演出管理條例》第四十四條的規定，對作為舉辦營業性演出的經營主體即甲公司作出行政處罰決定，處罰對象并無不當。經鑒定部門鑒定，演員A在現場演出時突發裸露上身2至3秒鐘的表演行為屬于《營業性演出管理條例》第二十六條規定禁止的“宣揚色情”的表演，故乙單位依據第四十六條第一款之規定對甲公司進行處罰，適用法律、法規正確。甲公司每月向丁公司收取費用900元，平均30元/天，乙單位確認甲公司在2012年6月19日晚舉辦的演出中違法所得15元的事實并無不當，故該隊對甲公司作出沒收違法所得15元、罰款5萬元的處罰，處罰適當。綜上所述，乙單位作出的被訴行政處罰決定，認定事實清楚，證據確鑿，適用法律、法規正確，處罰適當，應予維持。遂判決維持乙單位于2013年6月8日作出第2120130057號《行政處罰決定書》的具體行政行為。判決后，甲公司不服，上訴于本院。
上訴人甲公司上訴稱：根據《營業性演出管理條例》的規定，非演出場所經營單位在本場所內舉辦營業性演出的，應當委托演出經紀機構承辦。本案中，丁公司的經營范圍為音樂茶座，非演出場所經營單位，故委托上訴人申辦營業性演出。該場演出的經營主體有三家：即提供演出場所的丁公司、進行文藝表演的己歌舞團和申辦單位上訴人。三家經營主體應當共同履行《營業性演出管理條例實施細則》第二十八條規定的義務，誰違法就處罰誰，而不是誰申辦就處罰誰。上訴人僅是申辦該場演出的經紀人，不是演出的實際經營主體，《營業性演出管理條例》第四十六條第一款的處罰對象是演出團體，現被上訴人讓上訴人承擔演出團體違法行為的法律責任，屬處罰對象錯誤，該行政處罰決定應予撤銷，故請求二審法院撤銷原判，改判撤銷被訴行政處罰決定。
被上訴人乙單位辯稱：2012年6月19日晚在某區某路某號某樓某層丁公司演藝廳進行的營業性演出系由上訴人以自己的名義向丙單位申請舉辦，該局以上訴人為申請人作出了行政許可，故被上訴人認定上訴人是該場營業性演出的經營和承辦主體，上訴人應對現場演出中出現的演員裸露身體的違法行為承擔法律責任。至于經紀機構與劇團和劇場之間的利益劃分以及職責分工可以由三方通過合同約定等民事途徑處理，不能成為經紀機構逃避行政處罰的借口。因此，被訴行政處罰決定合法，原審判決予以維持正確，請求二審法院駁回上訴，維持原判。
二審開庭審理中，被上訴人乙單位仍以在一審中向原審法院提供的職權、事實、法律和程序方面的證據、依據證明被訴行政處罰決定合法。本院就被訴行政處罰決定的合法性進行了全面審查，并聽取了雙方當事人的舉、質證意見后查明，原審查明的主要事實無誤，本院予以確認。
本院另查明，就本案行政處罰決定，乙單位于2013年4月23日向甲公司送達了《行政處罰聽證告知書》，甲公司要求舉行聽證，乙單位于2013年5月21日舉行聽證會，甲公司以該隊未按照其要求邀請相關領導和新聞媒體人員參加聽證會為由，未予參加。
本院認為，上海市人民政府《上海市文化領域相對集中行政處罰權辦法》第三條第二款規定：“區縣文化綜合執法機構是區縣人民政府直屬的行政執法機構，按照本辦法規定的權限在轄區內集中行使文化領域行政處罰權，并接受市文化執法總隊的業務指導和監督”；第五條第二款規定：“區縣文化綜合執法機構負責查處在本轄區內發生的違法行為”。根據上述規定，被上訴人乙單位作為本市松江區文化綜合執法機構，負責查處在松江區發生的違法行為，集中行使文化領域的行政處罰權，具有作出被訴行政處罰決定的法定職權。
根據《營業性演出管理條例》第二十六條第（六）項的規定，營業性演出不得宣揚淫穢、色情、邪教、迷信或者渲染暴力。本案中，于2012年6月19日晚在某區某路某號某樓某層丁公司演藝廳進行的營業性演出中，現場演出的演員A在舞蹈中故意裸露乳房2至3秒鐘，經鑒定屬《營業性演出管理條例》第二十六條規定禁止的“宣揚色情”的表演。該事實有被上訴人乙單位提供的對丁公司負責人、己歌舞團負責人、上訴人甲公司的法定代表人B以及己歌舞團演員A的《詢問筆錄》和《調查詢問筆錄》、庚單位的《行政處罰決定書》、現場演出視頻截圖、鑒定小組出具的《鑒定書》等證據證明，且上訴人對A在現場演出中故意裸露身體屬“宣揚色情”的表演的事實亦無異議，故被訴行政處罰決定認定事實清楚。
《營業性演出管理條例》第四十六條第一款規定：“營業性演出有本條例第二十六條禁止情形的，由縣級人民政府文化主管部門責令停止演出，沒收違法所得，并處違法所得8倍以上10倍以下的罰款；沒有違法所得或者違法所得不足1萬元的，并處5萬元以上10萬元以下的罰款；情節嚴重的，由原發證機關吊銷營業性演出許可證；違反治安管理規定的，由公安部門依法予以處罰；構成犯罪的，依法追究刑事責任。”本案中，上訴人甲公司對演員A在現場演出中故意裸露乳房的行為違法且應當予以行政處罰并無異議，但認為被上訴人乙單位將其作為處罰對象錯誤。對此，本院認為，《營業性演出管理條例實施細則》第二十四條第一款規定：“歌舞娛樂場所、旅游景區、主題公園、游樂園、賓館、飯店、酒吧、餐飲場所等非演出場所經營單位需要在本場所內舉辦營業性演出的，應當委托演出經紀機構承辦”。本案中，因丁公司的經營范圍為音樂茶座，非演出場所經營單位，故委托演出經紀機構，即上訴人甲公司向丙單位申請舉辦營業性演出，該局以上訴人為申請人作出了準予歌舞表演的行政許可決定，故上訴人作為行政許可的申請人和行政許可決定的相對人，是涉案營業性演出的承辦單位和經營主體。被上訴人乙單位據此認定上訴人甲公司為本案違法主體，并對該公司作出行政處罰決定，處罰對象并無不當。因上訴人甲公司向丁公司收取15元/場的費用，故被上訴人認定上訴人違法所得為15元，據此作出沒收違法所得15元、罰款5萬元的行政處罰決定，適用法律正確，處罰幅度合理。
被上訴人乙單位接到庚單位的《行業場所違法違章經營情況通告書》后，經調查，曾對上訴人甲公司作出了第2120120057號《行政處罰決定書》，該處罰決定被原審法院撤銷后，被上訴人就該案重新進行了調查，并告知了上訴人要求聽證的權利，后作出被訴行政處罰決定并送達上訴人，處罰程序并無不當。
綜上所述，被上訴人乙單位對上訴人甲公司作出的第2120130057號行政處罰決定職權依據充分、認定事實清楚、適用法律正確、處罰程序合法，原審判決維持并無不當，本院應予維持。上訴人的上訴請求及理由事實根據和法律依據均不充分，本院難以支持。據此，依照《中華人民共和國行政訴訟法》第六十一條第（一）項之規定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
上訴案件受理費人民幣50元，由上訴人甲公司負擔（已付）。
本判決為終審判決。

審 判 長 周瑤華
代理審判員 周 琪
代理審判員 劉智敏
二○一三年十二月四日
書 記 員 孫 瑩