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（2013）浦行初字第174號(hào)

　　原告上海某某精密零件有限公司。
　　法定代表人胡某。
　　委托代理人張琪宗。
　　委托代理人金冰一。
　　被告上海市浦東新區(qū)人力資源和社會(huì)保障局。

　　法定代表人莊品華。
　　委托代理人郭浩。
　　委托代理人周瓊瑛。
　　第三人孟某某。
　　委托代理人薛某某（系第三人之夫）。
　　原告上海某某精密零件有限公司（以下簡(jiǎn)稱某某公司）不服被告上海市浦東新區(qū)人力資源和社會(huì)保障局（以下簡(jiǎn)稱浦東人保局）勞動(dòng)和社會(huì)保障行政監(jiān)督一案，于2013年7月15日向本院提起行政訴訟。本院于同日立案受理，同年7月18日向被告送達(dá)了起訴狀副本和應(yīng)訴通知書。因孟某某與本案被訴具體行政行為有法律上的利害關(guān)系，本院依法追加其為第三人參加訴訟。本院依法組成合議庭，于2013年8月7日公開開庭審理了本案。原告的委托代理人張琪宗，被告的委托代理人郭浩、周瓊瑛，第三人孟某某的委托代理人薛某某到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
　　被告浦東人保局于2013年4月18日對(duì)用人單位某某公司作出浦人社監(jiān)（2012）理字482號(hào)《行政處理決定書》（以下簡(jiǎn)稱被訴處理決定），認(rèn)定2012年5月31日，被告在勞動(dòng)監(jiān)察中發(fā)現(xiàn)某某公司存在拖欠勞動(dòng)者工資、未按規(guī)定支付勞動(dòng)者延長(zhǎng)工作時(shí)間的工資報(bào)酬及未支付解除勞動(dòng)合同的賠償金的違法行為。經(jīng)查實(shí)，某某公司拖欠勞動(dòng)者孟某某2012年4月至5月4日工資人民幣1,583元（以下幣種均為人民幣）整；未按規(guī)定支付孟某某2010年5月至12月間加班工資927.8元整；未按規(guī)定支付孟某某勞動(dòng)合同的賠償金26,650元整，合計(jì)貳萬(wàn)玖仟壹佰陸拾元捌角整（29,160.8元）。依據(jù)《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法》（以下簡(jiǎn)稱《勞動(dòng)法》）第九十一條第（一）、（二）項(xiàng)及《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》（以下簡(jiǎn)稱《勞動(dòng)合同法》）第八十七條之規(guī)定，對(duì)某某公司作出如下行政處理決定：責(zé)令某某在收到?jīng)Q定書之日起15天內(nèi)支付勞動(dòng)者孟某某2012年4月至5月4日的工資1,583元整；未按規(guī)定支付孟某某2010年5月至12月期間加班工資927.8元整；未支付解除孟某某勞動(dòng)合同的賠償金26,650元整，合計(jì)29,160.8元，并將支付憑證以書面形式報(bào)被告。
　　原告某某公司訴稱，第三人孟某某原系原告品管部經(jīng)理，2012年3月起，原告因客觀環(huán)境發(fā)生重大變化，決定對(duì)公司經(jīng)營(yíng)架構(gòu)進(jìn)行調(diào)整，取消公司品管部建制，同年3月至4月初，原告就品管部建制取消后孟某某的工作安排與其協(xié)商，但未能協(xié)商一致，故于2012年4月5日向孟某某發(fā)出《離職通知書》，欲與其解除勞動(dòng)合同。但孟某某表示不接受該決定，原告同意收回該《離職通知書》，并于2012年4月10日再次召開“架構(gòu)調(diào)整會(huì)議”，決定原品管部工作由生產(chǎn)部安排，孟某某參與會(huì)議并在會(huì)議決定上簽字同意。因孟某某作為品管部經(jīng)理，對(duì)該部門裁撤的抵觸情緒較大，其提出要休假一個(gè)月，原告于2012年4月10日同意其從4月11日至5月4日休假。但4月10日晚，孟某某突然給原告發(fā)電子郵件，稱其決定明天正常上班，原告對(duì)此表示同意。4月11日，孟某某赴公司正常上班，4月12日原告將孟某某崗位調(diào)整為“專職檢驗(yàn)/包裝員”，并通過郵件及書面方式向其送達(dá)了該《崗位調(diào)整通知書》。然而，孟某某在休完原告特批假期后拒不上班，原告于2012年5月10日委托律師向其發(fā)出律師函，要求其回公司上班，但第三人不予理睬。因孟某某長(zhǎng)期曠工，原告于2012年6月14日再次向其發(fā)出律師函，同年6月底，因孟某某嚴(yán)重違紀(jì)，原告解除與其的勞動(dòng)關(guān)系。故原告的行為不構(gòu)成違法解除勞動(dòng)合同，依法不應(yīng)支付賠償金，被訴處理決定嚴(yán)重錯(cuò)誤。2012年9月11日，被告曾根據(jù)孟某某申訴作出了浦人社監(jiān)（2012）理字0482號(hào)《行政處理決定書》，后被上海市人力資源和社會(huì)保障局以“認(rèn)定事實(shí)不清”為由復(fù)議撤銷，但被訴處理決定重復(fù)了上一次的錯(cuò)誤認(rèn)定，與上級(jí)機(jī)關(guān)的復(fù)議決定沖突，故請(qǐng)求撤銷被訴處理決定。
　　原告提交以下證據(jù)：
　　1、孟某某于2010年2月3日簽訂的《勞動(dòng)合同》，證明根據(jù)勞動(dòng)合同約定，孟某某的月基本工資為1,700元，實(shí)際月工資為2,050元，原告公司有權(quán)適時(shí)調(diào)整第三人的工作崗位；
　　2、2012年4月至5月考勤卡，證明第三人在原告公司工作至2012年4月11日，然后開始休假至同年5月4日，此后就再也未到原告公司上班，直至因長(zhǎng)期曠工被解除勞動(dòng)合同；
　　3、2013年4月5日的《離職通知書》，證明原告曾以調(diào)整部門結(jié)構(gòu)，裁減富余人員為由，向第三人發(fā)出解除勞動(dòng)合同通知，讓其在一個(gè)月內(nèi)辦理離職手續(xù)；
　　4、2012年4月10日架構(gòu)調(diào)整會(huì)議決議，證明當(dāng)日原告召開會(huì)議，取消孟某某任職的品管部建制，第三人也簽字確認(rèn)；
　　5、2012年4月10日的電子郵件，證明當(dāng)日晚，孟某某向原告發(fā)出題為“我決定明天正常上班”的電子郵件，明確要求繼續(xù)履行勞動(dòng)合同；
　　6、2012年4月的考勤卡，證明2012年4月11日，第三人確實(shí)赴原告公司上班；
　　7、2012年4月12日的電子郵件，證明原告當(dāng)日向第三人發(fā)出電子郵件，同意其繼續(xù)履行勞動(dòng)合同，同時(shí)將其工作崗位調(diào)整為“專職檢驗(yàn)/包裝員”；
　　8、2012年5月10日、同年6月14日律師函2份及發(fā)送憑證，證明因第三人在休完原告公司特批假期后，拒不上班，原告委托律師向其發(fā)出律師函，要求其盡快回公司上班，否則將以其長(zhǎng)期曠工嚴(yán)重違紀(jì)為由，解除勞動(dòng)合同；
　　9、員工手冊(cè)及聲明，證明根據(jù)第三人簽收的原告公司員工手冊(cè)，一年內(nèi)累計(jì)曠工超過五日屬于嚴(yán)重違紀(jì)，公司有權(quán)解除與其的勞動(dòng)合同；
　　10、浦人社監(jiān)（2012）理字第0482號(hào)《行政處理決定書》、行政復(fù)議申請(qǐng)書及受理通知書、行政復(fù)議決定書、被訴處理決定書，證明被告曾于2012年9月11日對(duì)原告作出行政處理決定，原告不服提起行政復(fù)議，上海市人力資源和社會(huì)保障局以認(rèn)定事實(shí)不清為由予以撤銷，被告重新作出被訴處理決定。
　　被告浦東人保局辯稱，一、被訴處理決定認(rèn)定原告違法解除第三人勞動(dòng)合同成立：1、原告與第三人約定的勞動(dòng)合同終止期限為2013年2月12日，原告在未與第三人協(xié)商的情況下，于2012年4月5日以書面方式通知第三人結(jié)束勞動(dòng)合同，并要求其于一個(gè)月內(nèi)辦理離職手續(xù)，該行為已經(jīng)違反了《勞動(dòng)合同法》第三十六條和第四十條規(guī)定。原告稱其與第三人進(jìn)行過協(xié)商，但在被告調(diào)查取證過程中無(wú)法提供相應(yīng)證據(jù)，第三人也對(duì)此予以否認(rèn)；2、原告稱其同意收回《離職通知書》，但既未提供證據(jù)，也未撤銷該決定，第三人在調(diào)查過程中也對(duì)原告的上述表述予以否認(rèn)，故被告對(duì)此不予認(rèn)可。原告所稱2012年4月10日、4月11日、4月12日與第三人的協(xié)商，均系解除與第三人的勞動(dòng)合同后作出，不符合法律規(guī)定的先協(xié)商后解除的程序規(guī)定；3、第三人自始至終否認(rèn)原告有撤回《離職通知書》并恢復(fù)與其勞動(dòng)關(guān)系的意思表示，對(duì)原告要調(diào)整其工種崗位的安排也不接受，故原告與第三人只是在違法解除勞動(dòng)合同的基礎(chǔ)上，雙方就賠償金、辦理離職手續(xù)等問題進(jìn)行協(xié)商而已；4、原告于2012年5月10日通知第三人曠工違紀(jì)并以此為由解除勞動(dòng)合同，該行為不能改變其在同年4月5日已經(jīng)違法解除第三人的勞動(dòng)合同的事實(shí)。二、第三人孟某某于2012年5月15日向被告勞動(dòng)保障監(jiān)察大隊(duì)投訴，稱原告某某公司：1、拖欠第三人加班工資5,924.3元（2011年加班）；2、拖欠第三人工資（2012年4月）3,456元（已扣五金）5月份4天工資（177元×4天）708元；3、賠償金54,925元：?jiǎn)挝贿`法解除合同按前12個(gè)月工資46,200+4,500（年終獎(jiǎng)）/12月=4,225元標(biāo)準(zhǔn)，計(jì)算6.5個(gè)月的雙倍工資54,925元。被告于同年5月15日立案調(diào)查，經(jīng)向原告調(diào)查取證，確認(rèn)第三人的月工資標(biāo)準(zhǔn)為2,050元。對(duì)第三人的投訴確認(rèn)如下：1、根據(jù)原告單位的考勤記錄，第三人在2011年度未加班。2012年6月5日，第三人的委托人薛某某投訴要求為2009年歷年來(lái)積累加班未支付的加班工資。根據(jù)《勞動(dòng)保障監(jiān)察條例》的規(guī)定，違反勞動(dòng)保障法律、法規(guī)或者規(guī)章的行為在2年內(nèi)未被勞動(dòng)保障行政部門發(fā)現(xiàn)，也未被舉報(bào)、投訴的，勞動(dòng)保障行政部門不再查處。被告要求原告提供2010年5月至第三人離職時(shí)的考勤、調(diào)休記錄，確認(rèn)2010年5月至12月期間第三人加班141小時(shí)，調(diào)休88.5小時(shí)，有52.5小時(shí)加班時(shí)間未調(diào)休，因此原告應(yīng)支付927.8元加班工資；2、原告未支付第三人孟某某2012年4月至5月4日的工資1,583元。其中，2012年4月工資由原告單位代扣代繳社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)個(gè)人應(yīng)繳納部分后，應(yīng)支付工資1,628元；2012年5月1日至4日工資377元，單位代扣代繳該月社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)個(gè)人應(yīng)繳納部分422元；3、原告違法解除第三人勞動(dòng)合同成立，按照《勞動(dòng)合同法》第四十七條、第八十七條規(guī)定，應(yīng)按第三人月工資2,050元標(biāo)準(zhǔn)，支付第三人工作年限6年3個(gè)月的賠償金26,650元。三、被告于2012年5月15日受理第三人投訴，并于當(dāng)日立案，同年5月22日向原告發(fā)出《調(diào)查詢問書》，同年8月3日經(jīng)行政部門負(fù)責(zé)人同意，延長(zhǎng)調(diào)查取證時(shí)間；同年9月3日，向原告發(fā)出《責(zé)令改正通知書》，因原告未予整改，被告于同年9月1日制作浦人社監(jiān)（2012）理字第0482號(hào)《行政處理決定書》并送達(dá)原告；原告不服提起行政復(fù)議，上海市人力資源和社會(huì)保障局于2013年1月7日以認(rèn)定事實(shí)不清為由撤銷該行政處理決定；2013年4月18日，被告重新作出被訴處理決定并送達(dá)原告。綜上，被訴處理決定認(rèn)定事實(shí)清楚，執(zhí)法程序合法，適用法律正確，請(qǐng)求依法予以維持。
　　被告浦東人保局于2013年7月29日向本院提交了作出具體行政行為的證據(jù)、依據(jù)：
　　1、勞動(dòng)保障監(jiān)察投訴書及銀行對(duì)賬單、身份證明材料、授權(quán)委托書、離職通知書，證明第三人孟某某于2012年5月15日向被告遞交勞動(dòng)保障監(jiān)察投訴書及相關(guān)證明材料，投訴某某公司拖欠其加班費(fèi)、工資并應(yīng)支付違法解除勞動(dòng)合同的賠償金；
　　2、立案審批表、監(jiān)察通知書、調(diào)查詢問書、延長(zhǎng)案件調(diào)查時(shí)間審批表、責(zé)令改正通知書、被訴處理決定書及送達(dá)回證，證明被告于2012年5月15日對(duì)第三人的投訴予以立案，按照法定程序?qū)υ�告公司進(jìn)行了調(diào)查，發(fā)出責(zé)令改正通知書后作出被訴處理決定書并送達(dá)原告；
　　3、原告提交的第三人2011年5月至2012年4月的工資表，證明第三人離職前12個(gè)月的平均工資為2050元；
　　4、被告分別于2012年5月31日、同年6月1日、6月7日、7月23日對(duì)原告公司人事經(jīng)理郜莉莉的調(diào)查筆錄4份，同年6月5日、8月6日對(duì)第三人委托代理人薛某某的調(diào)查筆錄2份，同年7月26日對(duì)原告公司財(cái)務(wù)人員李虹、出納祝慧的調(diào)查筆錄2份，同年6月27日被告主持雙方協(xié)調(diào)調(diào)查的會(huì)議紀(jì)要，2013年3月12日對(duì)原告律師張琪宗的調(diào)查筆錄1份，證明原告未經(jīng)協(xié)商即于2012年4月5日通知第三人解除勞動(dòng)合同，此后原告與第三人只是就離職時(shí)間以及加班費(fèi)等事宜進(jìn)行協(xié)商，并無(wú)撤回離職通知書的意思表示，第三人也強(qiáng)調(diào)4月5日已與原告解除了勞動(dòng)合同。經(jīng)對(duì)原告公司的財(cái)務(wù)、出納人員調(diào)查，第三人月平均工資為2,050元;
　　5、員工加班匯總表、考勤記錄、員工出勤統(tǒng)計(jì)表、員工個(gè)人加班匯總、調(diào)休匯總表，證明第三人孟某某2010年5月至2011年12月共加班141小時(shí)，調(diào)休88.5小時(shí)，故原告還應(yīng)當(dāng)支付第三人52.5小時(shí)加班工資；
　　6、2012年度請(qǐng)假申請(qǐng)單，證明原告同意第三人2012年4月11日至同年5月4日帶薪休假；
　　7、2012年4月12日崗位調(diào)整通知、同年5月8日關(guān)于辦理離職后物品移交手續(xù)的電子郵件，證明原告于2012年4月5日違法解除第三人勞動(dòng)合同后，從未明確表示撤銷離職決定；
　　8、《勞動(dòng)法》第四十四條、第五十條、第八十五條、第九十一條，《勞動(dòng)保障監(jiān)察條例》第十一條、第十七條、第十八條，《勞動(dòng)合同法》第三十六條、第四十條、第四十七條、第八十七條，《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》（以下簡(jiǎn)稱《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》）第三十四條，作為被告的職權(quán)依據(jù)、執(zhí)法程序依據(jù)以及法律適用。
　　第三人孟某某述稱，不同意原告的訴訟請(qǐng)求，原告在未與第三人協(xié)商的情況下即發(fā)出離職通知書，違法解除與第三人的勞動(dòng)合同，原告所謂的協(xié)商只是調(diào)整第三人的工作崗位，不是關(guān)于解除勞動(dòng)合同的問題。
　　第三人提交以下證據(jù)：1、2012年5月7日的員工離職通知書；2、2012年4月11日晚第三人孟某某與原告人事部經(jīng)理郜麗麗的通話錄音，證明第三人的每月工資除了工資表上的2,050元外，還有1,800元的現(xiàn)金；3、原告在勞動(dòng)仲裁階段提交給仲裁委員會(huì)的說明材料，證明第三人除工資外每年還有5,000元年終獎(jiǎng)。
　　經(jīng)庭審質(zhì)證，對(duì)被告提供的證據(jù)，原告對(duì)真實(shí)性均無(wú)異議，但認(rèn)為原告曾于2012年4月5日至4月12日與第三人交換過意見，得知第三人不愿意離職后同意其繼續(xù)工作，故原告曾口頭撤回離職通知書。第三人認(rèn)為其2010年有過加班；對(duì)原告于2012年4月12日通過電子郵件發(fā)送的崗位調(diào)整通知不知情；第三人收到的離職通知書上有30天的準(zhǔn)備期限，但原告第二天即威脅逼迫第三人離職，在趕不走的情況下才特批第三人帶薪休假一個(gè)月；對(duì)被告認(rèn)定的加班時(shí)間141小時(shí)和調(diào)休88.5小時(shí)無(wú)異議，但認(rèn)為平時(shí)工作日的加班時(shí)間不能以調(diào)休抵扣。原告、第三人對(duì)被告的職權(quán)依據(jù)及法律適用均無(wú)異議。
　　對(duì)原告提交的證據(jù)，被告對(duì)證據(jù)1-4的真實(shí)性無(wú)異議，但認(rèn)為原告于2012年4月5日已單方面與第三人解除勞動(dòng)關(guān)系，故第三人長(zhǎng)期曠工的說法不能成立，第三人在架構(gòu)調(diào)整會(huì)議決議上簽字不能證明其與第三人達(dá)成繼續(xù)履行勞動(dòng)合同的意向；對(duì)證據(jù)5的真實(shí)性無(wú)法確認(rèn)，但認(rèn)為不能證明第三人同意繼續(xù)履行勞動(dòng)合同；對(duì)證據(jù)6，認(rèn)為考勤卡不能證明第三人是去原告公司上班；對(duì)證據(jù)7，認(rèn)為是原告違法解除勞動(dòng)合同后的補(bǔ)救措施；對(duì)證據(jù)8-9，認(rèn)為第三人不構(gòu)成曠工；對(duì)證據(jù)10中的浦人社監(jiān)（2012）理字第0482號(hào)《行政處理決定書》，認(rèn)為上海市人力資源和社會(huì)保障局所稱的認(rèn)定事實(shí)不清，是指原行政處理決定將2008年即《勞動(dòng)合同法》實(shí)施日期作為第三人工作時(shí)間的起算點(diǎn)錯(cuò)誤，應(yīng)當(dāng)以2006年2月即原告、第三人簽訂勞動(dòng)合同的時(shí)間為起算點(diǎn)；對(duì)其余證據(jù)無(wú)異議。第三人認(rèn)為原告于2012年4月5日通知第三人解除勞動(dòng)合同，并給予30天準(zhǔn)備期限，故該離職通知的生效時(shí)間為同年5月4日；證據(jù)4中第三人參加架構(gòu)調(diào)整會(huì)議也是在30天內(nèi)履行相應(yīng)職責(zé)；證據(jù)5中第三人的意思是表示接受原告的特批休假，不是要求繼續(xù)履行勞動(dòng)合同，第二天到單位也是因?yàn)閾?dān)心原告用特批休假抵扣加班工資。
　　對(duì)第三人提交的證據(jù)，原告認(rèn)為錄音的真實(shí)性無(wú)法確認(rèn)，從錄音內(nèi)容上看僅能證明當(dāng)日原告與第三人就辦理離職手續(xù)問題進(jìn)行過協(xié)商，對(duì)第三人所稱的每月還有1,800元現(xiàn)金的說法不予認(rèn)可，原告公司員工的工資均由總經(jīng)理決定，人事部門核定后制作工資單統(tǒng)一發(fā)放，具體金額以勞動(dòng)合同為準(zhǔn)；對(duì)5,000元獎(jiǎng)金問題，認(rèn)為系公司老板個(gè)人給第三人過年的紅包，不是從公司賬戶上支出。被告認(rèn)為錄音時(shí)間不能確定，從錄音內(nèi)容上看，按每月3,850元結(jié)算加班費(fèi)是原告與第三人協(xié)商的從優(yōu)條件，不能證明第三人每月工資為3,850元，且根據(jù)被告對(duì)原告公司財(cái)務(wù)的調(diào)查，未發(fā)現(xiàn)原告公司每月有1,800元的支出；對(duì)年終獎(jiǎng)，認(rèn)為原告公司賬戶上未反映該筆支出，被告以原告單位按月支出的工資為依據(jù)確認(rèn)第三人的工資。
　　經(jīng)審理查明，第三人孟某某原系原告某某公司員工，雙方于2006年2月簽訂勞動(dòng)合同。2012年5月15日，第三人孟某某向被告浦東人保局投訴，稱某某公司：1、拖欠第三人加班工資5,924.3元（2011年加班）；2、拖欠第三人工資（2012年4月）3,456元（已扣五金）5月份4天工資（177元×4天）708元；3、賠償金54,925元：?jiǎn)挝贿`法解除合同按前12個(gè)月工資46,200+4,500（年終獎(jiǎng)）/12月=4,225元標(biāo)準(zhǔn)，計(jì)算6.5個(gè)月的雙倍工資54,925元。被告于同年5月15日受理投訴，并于當(dāng)日立案；同年5月22日向某某公司發(fā)出《調(diào)查詢問書》；同年8月3日，經(jīng)被告部門負(fù)責(zé)人同意，延長(zhǎng)調(diào)查取證時(shí)間；同年9月3日，向某某公司發(fā)出《責(zé)令改正通知書》，因原告未予整改，被告遂于同年9月11日作出浦人社監(jiān)（2012）理字第0482號(hào)《行政處理決定書》并送達(dá)原告；原告不服提起行政復(fù)議，上海市人力資源和社會(huì)保障局于2013年1月7日以認(rèn)定事實(shí)不清為由撤銷該行政處理決定；2013年4月18日，被告重新作出被訴處理決定并送達(dá)原告。被告經(jīng)向原告調(diào)查取證，確認(rèn)第三人的月工資標(biāo)準(zhǔn)為2,050元，并對(duì)第三人的投訴事項(xiàng)確認(rèn)以下事實(shí)：1、2010年5月至12月期間第三人加班141小時(shí)，調(diào)休88.5小時(shí)，剩余52.5小時(shí)加班時(shí)間未調(diào)休。2011年第三人未加班。故某某公司應(yīng)支付927.8元加班工資；2、原告未支付第三人孟某某2012年4月至5月4日的工資1,583元。其中，2012年4月工資由原告單位代扣代繳社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)個(gè)人應(yīng)繳納部分后，應(yīng)支付工資1,628元；2012年5月1日至4日工資377元，單位代扣代繳該月社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)個(gè)人應(yīng)繳納部分422元；3、原告違法解除第三人勞動(dòng)合同成立，按照《勞動(dòng)合同法》第四十七條、第八十七條規(guī)定，應(yīng)按第三人月工資2,050元標(biāo)準(zhǔn)，支付第三人工作年限6年3個(gè)月的賠償金26,650元。原告某某公司對(duì)被訴處理決定不服，遂起訴來(lái)院，要求撤銷被訴處理決定。
　　本院認(rèn)為，依據(jù)《勞動(dòng)法》第八十五條，《勞動(dòng)保障監(jiān)察條例》第九條第二款、第十條第（三）項(xiàng)、第十一條，《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第三十條之規(guī)定，被告浦東人保局作為勞動(dòng)保障行政部門，依法有權(quán)實(shí)施勞動(dòng)保障監(jiān)察，受理勞動(dòng)者對(duì)轄區(qū)范圍內(nèi)的用人單位違反勞動(dòng)保障法律、法規(guī)或者規(guī)章的行為的舉報(bào)、投訴，并作出相應(yīng)處理決定。
　　被告對(duì)第三人孟某某的投訴受理立案后，對(duì)用人單位某某公司發(fā)出調(diào)查詢問書，搜集了第三人的工資銀行對(duì)賬單、工資表、加班匯總表、考勤記錄、度假申請(qǐng)單等材料，對(duì)某某公司人事經(jīng)理、財(cái)務(wù)人員、出納及第三人代理人進(jìn)行了調(diào)查詢問，并組織原告、第三人進(jìn)行質(zhì)證。經(jīng)被告部門負(fù)責(zé)人同意延長(zhǎng)調(diào)查取證時(shí)間后，向原告發(fā)出責(zé)令改正通知書，因原告未在規(guī)定時(shí)間內(nèi)予以改正，被告作出浦人社監(jiān)（2012）理字第0482號(hào)《行政處理決定書》并送達(dá)原告，原告不服提起行政復(fù)議，上海市人力資源和社會(huì)保障局撤銷該行政處理決定并責(zé)令被告重新作出處理。被告在對(duì)原告委托代理人進(jìn)行調(diào)查詢問后，作出被訴處理決定并送達(dá)原告，執(zhí)法程序合法。
　　關(guān)于事實(shí)認(rèn)定，原告、被告及第三人對(duì)孟某某原系某某公司員工，雙方自2006年2月起建立勞動(dòng)關(guān)系；2010年5月至2012年4月第三人加班141小時(shí)，調(diào)休88.5小時(shí)，剩余52.5小時(shí)加班時(shí)間未調(diào)休；原告公司同意第三人自2012年4月11日至同年5月4日帶薪休假等事實(shí)并無(wú)異議。各方的主要爭(zhēng)議焦點(diǎn)為：1、原告某某公司是否違法解除第三人孟某某的勞動(dòng)合同；2、第三人的月工資如何認(rèn)定；3、第三人加班時(shí)間的計(jì)算方式。對(duì)此，本院認(rèn)為：
　　一、關(guān)于原告違法解除勞動(dòng)合同
　　原告于2012年4月5日向第三人發(fā)出《離職通知書》，通知第三人，為應(yīng)對(duì)經(jīng)營(yíng)環(huán)境變化及公司經(jīng)營(yíng)狀況，原告決定調(diào)整部門結(jié)構(gòu)，裁減富余人員，結(jié)束與第三人的勞務(wù)合同，并要求第三人在一個(gè)月內(nèi)辦理離職手續(xù)。從該份通知書的內(nèi)容可以看出，原告作為用人單位，其與第三人解除勞動(dòng)合同的意思表示清楚明確。根據(jù)《勞動(dòng)法》第二十四條、《勞動(dòng)合同法》第三十六條規(guī)定，用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商一致，可以解除勞動(dòng)合同。《勞動(dòng)合同法》第三十六條規(guī)定，勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動(dòng)合同無(wú)法履行，經(jīng)用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商，未能就變更勞動(dòng)合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的，用人單位提前三十日以書面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者本人或者支付勞動(dòng)者一個(gè)月工資后，可以解除勞動(dòng)合同。原告雖然稱其曾于2012年3月至4月初，與第三人就其所在部門建制取消后的工作安排進(jìn)行過協(xié)商，但在被告行政處理及本案訴訟階段，均未能提供證據(jù)予以證明，且第三人對(duì)該事實(shí)予以否認(rèn)，故對(duì)原告稱其通知第三人離職前有過協(xié)商的說法，本院難以采信。原告舉證證明，其在發(fā)出《離職通知書》后，與第三人進(jìn)行過接觸，并有過電子郵件往來(lái)，但從時(shí)間上看，上述行為發(fā)生在原告解除第三人勞動(dòng)合同之后；從內(nèi)容上看，雙方系就賠償金、辦理離職手續(xù)等問題進(jìn)行協(xié)商，故原告未提供證據(jù)證明其曾收回或者撤銷《離職通知書》，第三人也未表示要求繼續(xù)履行勞動(dòng)合同。原告的行為亦不符合《勞動(dòng)合同法》第三十九條、第四十條關(guān)于用人單位可以解除勞動(dòng)合同的情形。故被告認(rèn)定原告作為用人單位，未經(jīng)協(xié)商單方解除第三人的勞動(dòng)合同，該事實(shí)認(rèn)定清楚。原告認(rèn)為第三人自2012年5月4日起長(zhǎng)期曠工，因嚴(yán)重違紀(jì)而解除勞動(dòng)關(guān)系，但原告已于同年4月5日以《離職通知書》形式解除了與第三人的勞動(dòng)合同，故原告該觀點(diǎn)本院不予采納。
　　二、關(guān)于第三人的月工資標(biāo)準(zhǔn)
　　根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第四十七條、《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第二十七條規(guī)定，解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償按勞動(dòng)者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個(gè)月工資的標(biāo)準(zhǔn)向勞動(dòng)者支付。月工資是指勞動(dòng)者在勞動(dòng)合同解除或者終止前十二個(gè)月的平均工資，包括計(jì)時(shí)工資或者計(jì)件工資以及獎(jiǎng)金、津貼和補(bǔ)貼等貨幣性收入。原告與第三人于2010年2月3日簽訂的勞動(dòng)合同約定，第三人的基本工資為每月1,700元。從被告調(diào)取的第三人2011年5月至2012年4月份的工資表、原告公司2012年4月份員工工資表以及原告在投訴時(shí)向被告提供的銀行對(duì)賬單可以看出，原告每月支付第三人的應(yīng)發(fā)工資均為2,050元。第三人認(rèn)為原告公司每月除了通過銀行卡發(fā)放的2,050元外，還有一筆1,800元的“暗工資”以現(xiàn)金形式支付，并提供一份與原告公司人事經(jīng)理的電話錄音作為證據(jù)。但從內(nèi)容上看，該錄音系第三人與原告就辦理離職手續(xù)及加班費(fèi)結(jié)算等事宜進(jìn)行的協(xié)商，難以作為確認(rèn)第三人月工資的依據(jù)。且通過被告的調(diào)查詢問，原告公司財(cái)務(wù)及出納人員均否認(rèn)該筆“暗工資”的存在。故，對(duì)第三人稱其每月還有1,800元“暗工資”的說法，證據(jù)不足，本院難以采信。第三人還稱原告公司總經(jīng)理曾在2012年春節(jié)期間，向其發(fā)過一筆五千元的年終獎(jiǎng)，并提供原告向勞動(dòng)仲裁委員會(huì)提交的情況說明作為證據(jù)。對(duì)此，首先，在第三人與原告簽訂的勞動(dòng)合同中并未約定年終獎(jiǎng)；其次，原告在向勞動(dòng)仲裁委員會(huì)提交的情況說明及當(dāng)庭陳述中，均稱該筆現(xiàn)金系公司總經(jīng)理以個(gè)人名義發(fā)給第三人的紅包，并非從公司賬戶中支出，公司對(duì)具體金額也不清楚；再次，在被告對(duì)原告公司進(jìn)行調(diào)查過程中，所調(diào)取的工資憑證均無(wú)法顯示第三人曾領(lǐng)取過該筆獎(jiǎng)金。故被告認(rèn)定第三人的月工資為2,050元，并以此為基數(shù)計(jì)算原告應(yīng)補(bǔ)發(fā)的工資及賠償金額，并無(wú)不當(dāng)。
　　三、關(guān)于第三人加班時(shí)間的計(jì)算
　《勞動(dòng)保障監(jiān)察條例》第二十條規(guī)定，違反勞動(dòng)保障法律、法規(guī)或者規(guī)章的行為在2年內(nèi)未被勞動(dòng)保障行政部門發(fā)現(xiàn)，也未被舉報(bào)、投訴的，勞動(dòng)保障行政部門不再查處。第三人于2012年5月向被告投訴，故被告應(yīng)當(dāng)對(duì)2010年5月至2012年4月期間的加班工資支付情況進(jìn)行查處。被告搜集的員工加班匯總表、考勤記錄、員工出勤統(tǒng)計(jì)表、員工個(gè)人加班匯總、調(diào)休匯總表顯示，第三人2011年及2012年未加班，2010年5月至12月期間加班141小時(shí)，調(diào)休88.5小時(shí)，剩余52.5小時(shí)未調(diào)休。原告及第三人對(duì)上述加班與調(diào)休時(shí)間均無(wú)異議，但第三人認(rèn)為平日加班時(shí)間不能以調(diào)休時(shí)間抵扣。對(duì)此，本院認(rèn)為，根據(jù)《勞動(dòng)法》第四十四條規(guī)定，法定休假日安排勞動(dòng)者工作的，必須支付不低于工資百分之三百的工資報(bào)酬。勞動(dòng)保障相關(guān)法律、法規(guī)并未禁止對(duì)勞動(dòng)者平日加班安排補(bǔ)休。此外，員工出勤考勤表上均有第三人的簽字確認(rèn)，可以看出，原告公司對(duì)員工加班實(shí)行的是可以支付加班工資也可以安排休息的彈性調(diào)休制，第三人對(duì)此亦知情。故，被告以調(diào)休時(shí)間抵扣加班時(shí)間后計(jì)算第三人的加班工資，并無(wú)不當(dāng)。
　　據(jù)此，被告依據(jù)《勞動(dòng)法》第九十一條第（一）、（二）項(xiàng)，《勞動(dòng)合同法》第八十七條之規(guī)定，作出被訴處理決定，要求被告支付拖欠第三人的工資、加班工資并支付違法解除勞動(dòng)合同的賠償金，適用法律正確。
　　綜上，被告作出的被訴處理決定認(rèn)定事實(shí)基本清楚，適用法律正確，執(zhí)法程序合法。原告要求撤銷被訴處理決定的訴訟請(qǐng)求，本院難以支持，依照《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問題的解釋》第五十六條第（四）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：
　　駁回原告上海某某精密零件有限公司的訴訟請(qǐng)求。
　　案件受理費(fèi)人民幣50元（原告已預(yù)繳），由原告上海某某精密零件有限公司負(fù)擔(dān)。
　　如不服本判決，可在本判決書送達(dá)之日起十五日內(nèi)，向本院遞交上訴狀，并按對(duì)方當(dāng)事人人數(shù)提出副本，上訴于上海市第一中級(jí)人民法院。　


審 判 長(zhǎng) 楊澄宇
代理審判員 單宇馳
人民陪審員 沈慧蕓
二〇一三年九月十二日
書 記 員 李 贊