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（2013）閔行初字第76號

原告朱a，男，19××年×月×日出生，漢族，住上海市閔行區×××。
委托代理人朱b（系原告之子），住址同上。
被告上海市A人民政府，住所地上海市閔行區×××。
法定代表人吉a，鎮長。
委托代理人薛a，上海市B律師事務所律師。

委托代理人黃a，上海市B律師事務所律師。

原告朱a訴被告上海市A人民政府（以下簡稱A人民政府）規劃行政強制一案，原告于2013年6月24日向本院提起訴訟。經補正，本院于2013年7月30日立案受理后，于同年7月31日向被告送達了起訴狀副本及應訴通知書。本院依法組成合議庭，于2013年8月27日公開開庭審理了本案。原告委托代理人朱b及被告委托代理人薛a、黃a到庭參加訴訟。本案現已審理終結。

被告A人民政府于2013年5月11日作出編號為閔浦土拆（消）字[2013]第××號的《拆（消）除違法建筑、違法用地決定書》，認定原告在A張行村2組27號正在擅自搭建建（構）筑物、圍墻、占用土地的行為，違反了《中華人民共和國城鄉規劃法》第四十條的規定，被告依據《上海市拆除違法建筑若干規定》第十二條的規定，責令原告立即停止建設并于2013年5月11日13時前自行拆（消）除。

被告A人民政府于2013年8月7日向本院提供了作出被訴行政行為的證據、依據：

一、被告作出被訴行政行為的職權依據

1、《中華人民共和國城鄉規劃法》第六十五條的規定

2、《上海市拆除違法建筑若干規定》第二十四條的規定

二、被告作出被訴行政行為的法律依據和執法程序依據

1、《上海市拆除違法建筑若干規定》第十二條的規定

2、《中華人民共和國城鄉規劃法》第四十一條的規定

三、被告作出被訴行政行為認定事實及執行程序方面的證據及證明目的

1、2013年5月6日、5月11日、5月14日的《投訴轉辦單》三份；2、2013年5月11日的《現場檢查筆錄》一份；3、2013年5月6日、5月11日現場行政執法、取證照片一組；4、《浦江鎮違法用地、違法建筑現場確認單》、閔浦土拆（消）字[2013]第××號《拆（消）除違法建筑、違法用地決定書》及送達回證各一份；5、張行村民委員會出具的《情況說明》及土地使用證附圖各一份。上述證據證明原告擅自在農用地上搭建違法建（構）筑物的事實成立，被告依法作出被訴具體行政行為。

原告朱a訴稱：上海市A土地管理辦公室是被告的下屬單位，其出具的閔浦土拆（消）字[2013]第××號《拆（消）除違法建筑、違法用地決定書》存在行政處罰對象錯誤的嚴重違法，原告不存在擅自搭建違法建筑物或構筑物的違法行為。理由如下：1、本案違法行為的客體不存在，原告只是出于防盜等目的在自家的自留地、竹園地邊上打籬笆，不存在實施了根據《中華人民共和國城鄉規劃法》的相關規定需要經規劃批準的施工項目。2、原告不存在應當受到行政處罰的主觀過錯。綜上，被告對原告作出的被訴行政行為應予撤銷，被告更無權擅自拆除原告的菜竹園籬笆。為此，訴請要求：一、撤銷閔浦土拆（消）字[2013]第××號《拆（消）除違法建筑、違法用地決定書》；二、被告賠償原告因擅自拆除原告的菜竹園籬笆而給原告造成的損失人民幣50,000元（2英寸的鍍鋅鋼管32根計4,000元，切割鋼管、32個鋼管底座鋼筋的燒制與混凝土的澆筑所產生的人工費計10,000元，采購鋼管的交通費、誤工費6,000元，精神損失費20,000元，律師咨詢費10,000元）。

原告向本院提供了《拆（消）除違法建筑、違法用地決定書》一份、上海市公安局案（事）件接報回執單一份、上海市××區××鎮××村民委員會出具的《情況說明》一份、被拆除現場照片一組。

被告A人民政府辯稱：一、被告是作出被訴行政行為的合法行政主體，原告擅自搭建建（構）筑物的違法事實清楚，其行為違反了《中華人民共和國城鄉規劃法》第四十一條的規定，被告對原告作出的被訴行政行為程序合法，適用法律正確，要求駁回原告要求撤銷被訴行政行為的訴請。二、原告違法搭建的建（構）筑物并不是由被告拆除的，要求駁回原告要求被告賠償損失的訴請。

經質證，原告對被告提供的職權依據及法律依據的條文本身無異議，但認為被告沒有執法資格，被告提供的法律依據不適用于原告。關于事實及執法程序方面的證據，原告對《投訴轉辦單》無異議；對《現場檢查筆錄》的真實性持異議，該筆錄被告未要求原告簽名，且作為見證人簽名的“陸a”并不在場；對照片的真實性有異議，部分照片并不是2013年5月11日當天拍攝；對現場確認單的內容不予認可；對《拆（消）除違法建筑、違法用地決定書》的真實性無異議，但原告并未搭建違法建筑，對被告的處罰原告不予接受；對送達回證持異議，表示其未拒簽過；對《情況說明》及土地使用證附圖的真實性無異議，但原告搭設籬笆的菜竹園的土地未能記載入原告的宅基地使用證責任在村里。被告對原告提供的接報回執單、《拆（消）除違法建筑、違法用地決定書》無異議，對《情況說明》的內容及照片的真實性不認可。

本院對原告提供的接報回執單及被告提供的《投訴轉辦單》、《現場檢查筆錄》、照片、現場確認單、《拆（消）除違法建筑、違法用地決定書》、送達回證等證據效力予以確認。

經審理查明：2013年5月6日、5月11日、5月14日，被告接到他人舉報稱，××村2組27號正在屋后進行違章搭建。2013年5月11日，被告至現場，并制作了《現場檢查筆錄》，檢查情況如下：“經查，當事人朱a在A××村××組××號北面農用地上涉嫌搭建鐵絲網籬笆兩處，長度約68米。當事人朱a之子朱b在現場。見證人：××村委陸a、俞a”，被告并拍攝了一組現場照片。同時，A××村民委員會出具了一份《××鎮違法用地、違法建筑現場確認單》，內容如下：“地點：××村××組××號，當事人：朱a，責任主體：××村，土地性質：農用地，現場描述：搭建鐵絲網籬笆約28米及另一處40米，責任主體確認意見：該處屬于郊野公園規劃內違章搭建，處理意見：請土管辦協助拆除。”被告下屬土地管理辦公室并于當日出具閔浦土拆（消）字[2013]第××號《拆（消）除違法建筑、違法用地決定書》一份，內容如下：“朱a：經查，你（單位）于2013年5月11日9時在××村××組××號正在搭建建（構）筑物、圍墻、占用土地的行為，違反了《中華人民共和國城鄉規劃法》第四十條的規定，依據《上海市拆除違法建筑若干規定》第十二條的規定，本鎮土地管理辦公室現責令你（單位）立即停止建設并于2013年5月11日13時前自行拆（消）除。逾期不拆（消）除的，本鎮土地管理辦公室將予以強制拆（消）除。”原告因不服上述決定，在法定期限內向本院提起訴訟。

本院認為，《中華人民共和國城鄉規劃法》第四十條規定：“ 在城市、鎮規劃區內進行建筑物、構筑物、道路、管線和其他工程建設的，建設單位或者個人應當向城市、縣人民政府城鄉規劃主管部門或者省、自治區、直轄市人民政府確定的鎮人民政府申請辦理建設工程規劃許可證……”。《中華人民共和國城鄉規劃法》 第六十四條規定：“未取得建設工程規劃許可證或者未按照建設工程規劃許可證的規定進行建設的，由縣級以上地方人民政府城鄉規劃主管部門責令停止建設……”。根據本案查明的事實，被告依據原告擅自搭建建（構）筑物的行為違反了《中華人民共和國城鄉規劃法》第四十條的規定為由對原告作出被訴行政行為，而根據《中華人民共和國城鄉規劃法》第六十四條的規定，針對違反《中華人民共和國城鄉規劃法》第四十條規定的行為應當由縣級以上地方人民政府城鄉規劃主管部門處理，故被告沒有職權依據。被告辯稱原告的行為違反了《中華人民共和國城鄉規劃法》第四十一條的規定，故依據《中華人民共和國城鄉規劃法》 第六十五條的規定其對被訴行政行為享有職權依據，該辯解理由所反映的原告違法行為的性質與《拆（消）除違法建筑、違法用地決定書》中所認定的原告違法行為的性質不一致，故對被告的辯解意見，本院不予采納。綜上，原告訴請要求撤銷閔浦土拆（消）字[2013]第××號《拆（消）除違法建筑、違法用地決定書》，本院應予支持。

關于原告提出要求被告賠償因擅自拆除原告的菜竹園籬笆而給原告造成的損失人民幣50,000元的訴請，因原告未能提供證據證實菜竹園籬笆系由被告拆除，也未就其主張的損失提供相關憑證證實，故對原告的該項訴請，本院難以支持。

據此，依照《中華人民共和國行政訴訟法》第五十四條第（二）款第4款及最高人民法院《關于審理行政賠償案件若干問題的規定》第三十三條之規定，判決如下：

一、撤銷被告上海市A人民政府于2013年5月11日向原告朱a作出的閔浦土拆（消）字[2013]第××號《拆（消）除違法建筑、違法用地決定書》；

二、駁回原告朱a的行政賠償請求。

案件受理費人民幣50元，由被告上海市A人民政府負擔。

如不服本判決，可在判決書送達之日起十五日內，向本院（立案庭）遞交上訴狀，并按對方當事人的人數提出副本，上訴于上海市第一中級人民法院。


審 判 長 李 紅
審 判 員 張秋萍
人民陪審員 王志云
二〇一三年十月二十三日
書 記 員 沈春燕