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（2013）松行重字第1號

原告夏某，男，1963年8月8日生，漢族，住上海市某區某鎮。公民身份號碼******19630808****。

委托代理人葉某某，男，1950年6月15日生，漢族，住上海市某區。公民身份號碼******19500615****。

被告上海市某區某鎮人民政府，住所地上海市某區某鎮新站路360號。

法定代表人劉某某，鎮長。

委托代理人黃某某，上海某律師事務所律師。

原告夏某要求確認被告上海市某區某鎮人民政府（以下簡稱“某鎮政府”）拆除其房屋行為違法并恢復原狀一案，向本院提起訴訟。本院于2012年9月17日受理后，依法組成合議庭進行了審理，并于同年12月17日作出（2012）松行初字第某號行政判決。原、被告均不服，提起上訴。上海市第一中級人民法院經審理，于2013年3月7日作出（2013）滬一中行終字第某號行政裁定，裁定撤銷（2012）松行初字第某號行政判決，發回本院重審。本院遂另行組成合議庭進行審理。后原告明確本案訴請為要求確認被告于2012年6月6日對其作出的《某鎮拆除違法建筑決定書》違法。本院于2013年5月16日、6月13日、6月27日三次公開開庭審理了本案。原告夏某及其委托代理人葉某某，被告的委托代理人黃某某到庭參加了訴訟。本案現已審理終結。

被告某鎮政府于2012年6月6日對原告夏某作出《某鎮拆除違法建筑決定書》（以下簡稱“被訴拆違決定”），認定原告在本市某區某路口西側未經有關部門審批，擅自建造違法建筑物（構筑物），依據《上海市拆除違法建筑若干規定》和《關于本市加強違法建筑拆除工作的實施意見》，要求原告在同月13日前自行拆除違法建筑，拒不停止建設或者拒不拆除的，將代為予以強制拆除。

原告夏某訴稱：2012年6月6日，被告作出《某鎮拆除違法建筑決定書》，認定原告未經有關部門審批，擅自建造違法建筑物，要求原告限期自行拆除。但原告位于本區某鎮某村某號的三間平房系經申請獲得批準的合法建筑，兩間包廂是政府允許建造的，被告的具體行政行為所依據的事實有誤，證據不足，適用法律錯誤。故訴請法院要求確認被告于2012年6月6日作出的《某鎮當場拆除違法建筑決定書》違法。

被告某鎮政府辯稱：一、被告作出被訴拆違決定認定事實清楚。2012年3月，被告發現本區某鎮某路某號夏某在未取得建筑施工許可的情況下，搭建違法建筑。原告所建的三間平房和兩間包廂根據《上海市農村宅基地使用權證》并沒有任何合法的批準手續，被告遂認定新建的三間平房和兩間包廂系違法建筑。被告于2012年3月8日直接送達給夏某《某鎮拆除違法建筑決定書》，要求其限期自行拆除，同時告知相關權利，但原告未行使權利并未按期拆除。被告遂于2012年6月6日作出并直接送達夏某《某鎮當場拆除違法建筑決定書》，決定拆除違法建筑。二、被告作出被訴拆違決定具有合法的法律依據。參照《上海市拆除違法建筑若干規定》第十二條、第二十四條，另依據《中華人民共和國城鄉規劃法》第六十五條以及《上海市農村村民住房建設管理辦法》（2007年5月26日上海市人民政府令第71號公布）的相關規定，夏某的三間平房和兩間包廂未經任何部門批準，被告據此認定為違法建筑。另，法律對何為“正在搭建”沒有明確規定，被告認為只要未經合法審批，都屬于“正在搭建”的違法建筑。故被告作出被訴拆違決定認定事實清楚，具有相關行政執法權限，程序合法，請求法院駁回原告的訴訟請求。

庭審中，被告提供了以下證據：

（一）證明有權作出被訴具體行政行為的職權依據：

1、2009年6月25日頒布的《上海市拆除違法建筑若干規定》第十二條、第二十四條；

2、《中華人民共和國城鄉規劃法》第六十五條。

經質證，原告認為被告沒有提交上述規范性文件，視為被訴具體行政行為沒有相應的依據，原告不知道文件的出處與來源，合法性由法院來審查。

（二）證明被訴具體行政行為認定事實正確的證據：

1、2012年3月8日《某鎮拆除違法建筑決定書》，留置送達，貼在原告墻上，證明原告夏某擅自建造違法建筑物（構筑物），被告要求原告限期自行拆除，并告知了其相關的權利義務；

2、2012年6月6日向原告夏某送達《某鎮當場拆除違法建筑決定》及相關回執，但是原告夏某拒絕簽收，證明原告夏某擅自建造違法建筑物（構筑物），被告要求原告限期自行拆除，并告知了其相關的權利義務；

3、照片2頁，兩次決定書均有照片證明已經向原告送達；

4、1988年7月夏某和夏某某的《上海市農村宅基地使用權申請表》、《某縣農村宅基地使用權審核表》各一套，證明本案決定書中認定的是違法建筑而非合法建筑；

5、《上海市征用集體所有土地居住房屋拆遷估價分戶報告單》，證明該報告未對三間平房進行評估，原告所建的三間平房沒有相關的合法手續，不是合法建筑。

經質證，原告對證據1、2認為沒有收到，其所附回執不符合送達的法律規定。證據3中3月8日決定書的公告沒有看到，6月6日的決定書原告收到的不是被告提供的那一份。對證據4認為不能證明被告主張的正在搭建；內容上除了建筑占地面積為96平方米以外都不是真實的；上面夏某的簽字也不是原告所簽，夏某某簽字的真實性不清楚；根據證據要求，應當對該證據出處進行說明，并由相關部門蓋章，故該證據不符合要求；該份證據證明內容是針對土地的，對房屋沒有證明力。證據5中當事人沒有委托也沒有簽名；該報告的“特別告知”中寫明“本估價結果僅供拆遷人作為補償依據，不作他用”；報告的估價時點是2009年的10月30日，證明當時兩間后包廂已經建成，而且是合法建筑。

被告認為，被告對3月8日的決定書是在現場張貼送達的，原告居住在該房屋內，不可能沒看到，原告說沒收到不符合事實，且該份決定書的內容在照片中是看的出來的。6月6日決定書就是原告提供的那份，被告認可原告提供的那份決定書。證據4是村里提供的，96、97年的時候手續都是補辦的，所以材料中不是原告的簽字。

（三）證明被訴具體行政行為適用法律法規正確的依據：

1、2009年6月25日頒布的《上海市拆除違法建筑若干規定》第十二條、第二十四條；

2、《中華人民共和國城鄉規劃法》第六十五條。

經質證，原告認為被告適用法律錯誤，其所引用的條文是正在搭建的違法建筑，本案不符合該規定，且決定書中對具體的方位、間數、面積都沒有提及。

（四）證明被訴具體行政行為程序合法的證據：

法律依據：《上海市拆除違法建筑若干規定》第八條、第十條、第十一條。

事實依據：1、2012年3月8日《某鎮拆除違法建筑決定書》、2012年6月6日《某鎮當場拆除違法建筑決定書》及回執，證明被告作出違法建筑認定決定，告知原告相關的權利義務并送達；

2、現場照片2頁，證明被告向原告送達決定書的情況。

經質證，原告對法律依據表示不清楚。對事實證據中，3月8日的決定書沒有送達；6月6日的決定書認可已送達。

庭審中，原告提供了下列證據：

1、某府字（某）第某號原某縣人民政府《關于農村社員建房用地的批復》、《某公社社員審批用地通知》、夏某某（夏某父親）的《某縣農民建房用地申請表》、夏某某（夏某的姐姐）的《某縣農民建房用地申請表》，證明夏某某、夏某某的房屋是合法建造的，其中夏某某有樓房兩層四間、平房兩間，占地面積是96平方米，涉案平房的建造時間是1984年，現在該房屋由夏某繼承，夏某某房屋的情況也是如此，其中歸原告所有的房屋見調解書；

2、（2005）某民一（民）初字第某號《民事調解書》，證明座落于本市某區某鎮某村某號房屋中的樓上東側一間、樓下東側半間歸夏某某所有，其余房屋均歸夏某所有，證明夏某對三間平房享有所有權；

3、提供照片兩頁（共八張照片），證明被拆除的平房不是正在搭建，而是已經建成的房屋，兩間包廂是2000年左右建造的；

4、2012年6月6日《某鎮拆除違法建筑決定書》，證明與被告提供的證據不一致；

5、情況說明兩份，有村委會蓋章，也有證人證言，證明在動遷時對16平方米包廂給予補償的情況存在，由此證明兩間包廂是合法建筑；

6、2007年6月22日通知，證明被告于2007年6月22日已經對認定為違法建筑的房屋進行拆除，因此不存在正在搭建的違法建筑；

7、施工圖3頁及照片6頁，證明被告將原告建房所在地占用出讓給開發商，侵害原告的利益，另外說明被告采取違法拆除的動機是為開發商提供方便。

經質證，被告對證據的1真實性無異議，但夏某某和夏某某在獲得審批后到被告作出被訴拆違決定時并未建造平房兩間，另外批復中要求夏某某收回老宅基地的面積，老房子要拆除一部分，所以該文件與本案中的三間平房沒有關聯性。對證據2沒有異議，但該調解書中只涉及樓房，不涉及其他內容。對證據3的真實性無異議，認可在作出被訴拆違決定時該違法建筑已經建成，但是法律對何為“正在搭建”沒有明確規定，被告認為只要沒有合法審批手續就屬于“正在搭建”。對證據4沒有異議。對證據5認為對包廂作動遷補償并不代表其就是合法的，補償是照顧性的；證據6中的通知時間相隔較久，加上人員變動等原因，被告不太清楚，無法確認；對證據7認為與本案無關，其他單位的建筑是有合法審批手續的。

在第三次庭審中，被告確認其于2012年6月6日向原告所作的是原告提供作為證據的《某鎮拆除違法建筑決定書》，其于同月13日拆除原告房屋所依據的亦是該份決定書，并提出答辯意見及舉證中所涉及的2012年6月6日決定書均變更為《某鎮拆除違法建筑決定書》。原告認可被告的舉證變更，對該份證據沒有異議，并明確其訴請為要求確認被告于2012年6月6日對原告作出《某鎮拆除違法建筑決定書》的具體行政行為違法。

上述證據，本院認為：被告提供的法律規范及規范性文件均是作出具體行政行為時合法有效的規范和文件；被告提供的認定事實方面、程序方面的證據以及原告提供的證據均符合證據的真實性、合法性、關聯性的要求，本院予以確認。

根據當事人的訴辯意見和上述有效證據，本院確認以下事實：

經原告之父夏某某（現已過世）及原告姐姐夏某某各自提出建房用地申請，有關部門于1984年3月29日審批同意夏某某戶（人口3人，即夏某某夫婦<均已過世>及原告）可新建房屋樓房二上二下四間（建筑面積共128平方米）及平房兩間（建筑面積共32平方米），占地面積96平方米，原有平房四間（建筑面積104平方米）拆除；夏某某戶（人口3人，即夏某某夫婦及女兒）也獲得同樣的建房指標，原有平房三間（建筑面積68平方米）拆除。嗣后，夏某某與夏某某建造了房屋，兩戶樓房以連排形式并列相連，四間平房也是一字排列，其中三間平房連在一起。上述房屋座落于原某縣某公社三家橋大隊第五生產隊（現為本區某鎮新格路46號、47號）。2000年左右，原告未經批準在樓房北側建造了一上一下兩間包廂（與樓房相連），面積為16平方米。在《上海市征用集體所有土地居住房屋拆遷估價分戶報告單》（估價時點為2009年10月30日）中，將兩間包廂亦納入評估范圍。

2012年3月8日，被告作出《某鎮拆除違法建筑決定書》，要求原告于同年3月13日前自行拆除違法建筑，拒不停止建設或者拒不拆除的，將代為予以強制拆除。2012年6月6日，被告又向原告作出《某鎮拆除違法建筑決定書》，認定本區某路口西側住戶在該處未經有關部門審批，擅自建造違法建筑物（構筑物），要求于同月13日前自行拆除，拒不停止建設或者拒不拆除的，將代為予以強制拆除。原告不服，向上海市某區人民政府提出行政復議被維持。

庭審中，被告確認被訴拆違決定所針對的違法建筑是原告的三間平房和兩間包廂。

另查明，2005年4月18日，夏某某訴夏某的財產權屬糾紛一案經本院調解，雙方達成協議：座落于本市某區某鎮某村某號房屋中的樓上東側一間、樓下東側半間歸夏某某所有，其余房屋歸夏某所有。

本院認為：《上海市拆除違法建筑若干規定》第二條規定，本規定適用于本市行政區域內除鄉、村莊規劃區外未依法取得建設工程規劃許可證的違法建筑的拆除。第二十四條規定，鄉、村莊規劃區的違法建筑拆除，由鄉、鎮人民政府參照本規定執行。因此，被告具有作出被訴拆違決定的法定職權。

本案中，原告提供的某府字（某）第某號原某縣人民政府《關于農村社員建房用地的批復》、《某公社社員審批用地通知》、《某縣農民建房用地申請表》、（2005）某民一（民）初字第某號《民事調解書》、照片以及當事人陳述等證據可以證明，原告之父夏某某、其姐夏某某曾分別向政府部門申請建房用地并獲得批準，兩戶獲批的建房指標中，各含樓房二上二下四間及平房兩間，后兩戶的樓房和平房均建成，坐落于原某縣某公社某大隊第五生產隊（現為本區某鎮某路某號）；在（2005）某民一（民）初字第某號財產權屬糾紛一案中，原告與夏某某達成調解協議，確認上述46號房屋中的樓上東側一間、樓下東側半間歸夏某某所有，其余房屋歸夏某所有。因此，夏某某戶和夏某某戶均有平房兩間，后經調解，夏某某戶的兩間平房亦歸夏某所有。訴訟中，被告認可上述獲批的樓房在1984年已建造，但僅憑《上海市農村宅基地使用權申請表》、《某縣農村宅基地使用權審核表》即認為原告的三間平房系在1991年頒發宅基地使用權證后建造，進而認定系未取得相關建設許可的違法建筑，要求原告限期自行拆除，缺乏事實和法律依據。另，被訴拆違決定對違法建筑的位置、面積等情況均未明確。故被告作出被訴拆違決定應屬事實認定不清，證據不足。

關于法律適用�！渡虾Ｊ胁鸪�違法建筑若干規定》第十二條規定，對正在搭建的違法建筑，拆違實施部門應當當場責令當事人暫停施工，依照有關法律、法規進行調查取證后，以書面形式責令當事人停止建設、自行拆除，并可以采取暫扣施工工具和材料等措施；當事人拒不停止建設或者拒不拆除的，拆違實施部門應當依法立即強制拆除，并可以依法予以罰款。本院認為，該規定針對的系正在搭建但尚未建成的違法建筑。訴訟中，被告確認原告的三間平房和兩間包廂在其作出被訴拆違決定時均已建成，但認為只要未經合法審批都屬于“正在搭建”的違法建筑，并據此適用上述規定作出被訴拆違決定，顯屬適用法律錯誤。另，被告在決定書中未列出所依據法律法規的具體條款，法律適用亦有不當。

關于執法程序�！渡虾Ｊ胁鸪�違法建筑若干規定》第八條第一款規定，拆違實施部門依照有關法律、法規對違法建筑進行調查取證后，擬作出責令限期拆除決定的，應當使用統一的事先告知書，告知當事人相關的事實、理由和依據以及所享有的陳述、申辯權利。被告稱其在作出被訴拆違決定前，已于2012年3月8日向原告送達了《某鎮拆除違法建筑決定書》，告知了原告陳述和申辯權利。然從該份決定書的內容來看，被告并未告知原告相關權利。故被告在未告知原告享有陳述和申辯權利的情況下即作出被訴拆違決定，剝奪了原告的法定權利，執法程序違法。

綜上所述，被告某鎮政府作出被訴具體行政行為認定事實不清，證據不足，適用法律錯誤，程序違法，應予撤銷。因該行為現已執行完畢，已不具有可撤銷內容，故應當確認違法。據此，依照《最高人民法院關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第五十七條第二款第（二）項之規定，判決如下：

確認被告上海市某區某鎮人民政府于2012年6月6日作出《某鎮拆除違法建筑決定書》的具體行政行為違法。

案件受理費50元，由被告上海市某區某鎮人民政府負擔（于本判決生效之日起七日內交付本院）。

如不服本判決，可在判決書送達之日起十五日內，向本院遞交上訴狀，并按對方當事人的人數提出副本，上訴于上海市第一中級人民法院。



審 判 長 袁漢興
審 判 員 陸 云
代理審判員 劉 雅
二〇一三年七月八日
書 記 員 顧愷超