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（2013）滬一中行終字第199號
上訴人（原審原告）A。
上訴人（原審原告）B。
被上訴人（原審被告）甲單位。
上訴人A、B因要求履行法定職責一案，不服上海市浦東新區人民法院（2013）浦行初字第138號行政判決，向本院提起上訴。本院于2013年8月12日立案后，依法組成合議庭，于2013年9月12日公開開庭審理了本案。上訴人A、B的共同委托代理人，被上訴人甲單位的委托代理人到庭參加了訴訟。本案現已審理終結。
原審查明，甲單位于2011年12月起陸續接到投訴，反映浦東新區某路某弄某號存在違規施工。甲單位進行調查，發現違法行為人系乙美術館，某路某弄某號房屋產權人之一C系乙美術館的法定代表人。因乙美術館取得了建設工程規劃許可證（零星），故甲單位于2012年1月11日將案件移送丙單位。同年2月29日，丙單位又將該案件移送甲單位查處。丙單位制作的《案件移送單》上記載：乙美術館未按規劃核準要求，擅自進行改擴建，違法改擴建建筑面積約為1,580平方米，層數為2－3層。3月2日，甲單位制作了現場檢查筆錄并拍攝現場照片，3月16日，甲單位對乙美術館違法改擴建行為進行立案，并展開調查。調查期間，乙美術館繼續進行違法建設。2012年6月4日，甲單位作出（浦－084）城管限拆字［2012］第0090號《限期拆除決定書》（以下簡稱：《限期拆除決定書》），認定乙美術館未取得建設工程規劃許可證進行建設，建設面積1,580平方米，違反了《中華人民共和國城鄉規劃法》第四十條第一款的規定，根據該法第六十四條、第六十八條的規定，責令乙美術館收到決定書之日起十五日內自行拆除，逾期不拆除的，依據《中國人民共和國城鄉規劃法》第六十八條的規定，申請丁單位組織強制拆除。甲單位于2012年6月12日送達上述決定書。9月4日，甲單位再次至現場進行復查，發現乙美術館未履行限期拆除決定，且違法改擴建建筑物已經完工，該局遂于9月17日向丁單位申請拆除乙美術館在浦東新區某路某弄某號搭建的1,580平方米的違法建筑。
原審另查明，A、B系浦東新區某路2255弄226號房屋的所有權人。2012年9月28日，A與另一鄰居D向甲單位郵寄書面的《敦促依法行政函》，反映同一小區210號產權人雖取得建設工程規劃許可證（零星），但未按要求施工，改建二、三樓，將原房屋加高5－8米，在房屋南面、東面大肆擴建，違法搭建已經持續一年，工程已近完工，要求甲單位拆除違章搭建，糾正違法行為。2013年5月，A、B以甲單位未履行拆除違法建筑的法定職責為由，訴至原審法院，要求判令甲單位依法履行職責，拆除本市某路某弄某號東側的違章搭建及三樓加高部分的違章搭建。
原審認為，在起訴被告不作為的案件中，原告應當提供其在行政程序中曾經提出申請的證據材料。2012年9月28日，A向甲單位郵寄《敦促依法行政函》，從函的具體內容看，描述了違法搭建的時間、地點、建設情況及對其造成的影響，并明確要求甲單位依法行政，拆除違章搭建，糾正違法行為。因此，《敦促依法行政函》雖名稱上未采用“申請書”字樣，但反映了A要求甲單位履行拆除違章搭建的職責，應視作為要求履行職責的申請。
A、B以及甲單位對乙美術館在本市某路某弄某號實施未取得建設工程規劃許可證建設1,580平方米，且在2012年9月已經建設完畢的事實無爭議。A、B認為甲單位對浦東新區區域內的已經建設完畢的違法建筑具有拆除的法定職責，其在申請書、行政訴狀及庭審中均予以明確，且提供了《上海市城市管理相對集中行政處罰權暫行辦法》（以下簡稱：《暫行辦法》）第十七條及《上海市拆除違法建筑若干規定》（以下簡稱：《若干規定》）第十一條作為法律依據。原審法院對此認為，《暫行辦法》第十七條中規定，市和區縣城管執法部門按照本辦法規定對擅自搭建建筑物、構筑物的違法行為進行查處時，應當依法進行取證和認定，并作出限期拆除的決定。市和區縣城管執法部門作出責令當事人限期拆除違法建筑的決定，應當采用書面形式，并送達當事人；……當事人逾期拒不履行拆除違法建筑的決定的，市和區縣城管執法部門可以向市和區縣人民政府申請組織強制拆除。強制拆除集中成片的違法建筑10日前或者強制拆除其他違法建筑7日前，市和區縣人民政府應當發布通告。《若干規定》第十一條第二款規定，當事人未在規定的期限內拆除違法建筑的，拆違實施部門應當向市或者區、縣人民政府報告，由市或者區、縣人民政府責成拆違實施部門等有關部門強制拆除，并可以依法予以罰款。因此，對擅自搭建建筑物、構筑物的違法行為城管執法部門有權查處，并可以依法作出限期拆除決定。對于當事人逾期拒不履行限期拆除決定或未拆除違法建筑的，城管執法部門可以向市或區縣人民政府申請或報告，由市或區縣人民政府組織或責成強制拆除。可見，城管執法部門并不具有拆除的法定職權，A、B要求甲單位履行拆除違法建筑的法定職責無相應的法律依據。
另外，2011年12月甲單位在接到投訴舉報后，就著手對乙美術館在某路某弄某號搭建違法建筑進行了調查、處理，并于2012年6月作出限期拆除決定且送達。因乙美術館未在規定期限內自行拆除違法建筑，甲單位已于2012年9月向丁單位申請強制拆除。故該局對乙美術館在某路某弄某號違法搭建1,580平方米建筑物的查處已完畢。原審法院遂依照最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第五十六條第（一）項之規定，判決駁回A、B的訴訟請求，案件受理費人民幣50元，由A、B負擔。判決后，A、B不服，上訴于本院。
上訴人A、B上訴稱：根據《中華人民共和國行政強制法》第二條的規定，行政機關在實施行政強制執行行為時，除了申請人民法院履行之外，也可以由負有實施職責和能力的機關自行實施強制執行行為。被上訴人甲單位作為《若干規定》第三條第三款規定的拆違實施部門，是負有實施職責和能力的行政機關，可以實施行政強制執行行為。《暫行辦法》中規定的所謂向市和區縣人民政府申請，僅是被上訴人履行方式的選擇途徑之一，被上訴人具有拆除違章搭建的法定職權。故請求二審法院撤銷原審判決，依法改判支持上訴人原審時的訴訟請求。
被上訴人甲單位辯稱：根據《暫行辦法》及《若干規定》的有關規定，被上訴人作為城管執法部門對于違法建筑具有查處的法定職責，并可以依法作出限期拆除決定，當事人逾期不履行的可以向有關人民政府申請或報告，由政府組織或責成強制拆除。上訴人的上訴理由均不能成立，故請求二審法院維持原審判決。
經審理查明，原審判決認定事實無誤，本院予以確認。
本院認為，行政機關應當在法定的職權范圍內履行職責。根據《暫行辦法》第十七條及《若干規定》第十一條的有關規定，城管執法部門作出責令當事人限期拆除違法建筑的決定，當事人逾期拒不履行的，城管執法部門可以向相應人民政府申請或報告，由人民政府組織或責成強制拆除。
本案中，上訴人A于2012年9月28日向被上訴人甲單位郵寄書面《敦促依法行政函》，主要內容為反映浦東新區某路某弄某號房屋產權人未按其取得的建設工程規劃許可證（零星）要求施工，改建二、三樓，將原房屋加高5－8米，在房屋南面、東面大肆擴建，已接近完工，要求被上訴人依法行政，拆除上述違章搭建。然而，被上訴人早在2011年12月接到投訴舉報后，已著手對該處搭建違法建筑進行調查、處理，并于2012年6月作出《限期拆除決定書》且進行了送達，因涉案當事人乙美術館未履行限期拆除決定，被上訴人已于2012年9月17日向丁單位申請強制拆除。上訴人A、B對上述事實無異議。至此，被上訴人已經履行了其對于違章搭建進行查處的法定職責，在人民政府尚未組織或責成強制拆除的情況下，被上訴人不具有拆除乙美術館在浦東新區某路某弄某號搭建違法建筑的法定職權。
綜上，上訴人A、B要求被上訴人甲單位履行拆除本市浦東新區某路某弄某號東側的違章搭建及三樓加高部分的違章搭建法定職責的上訴請求缺乏法律依據，本院難以支持。原審判決認定事實清楚，適用法律正確，本院可予維持。據此，依照《中華人民共和國行政訴訟法》第六十一條第（一）項之規定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
上訴案件受理費人民幣50元，由上訴人A、B負擔（已付）。
本判決為終審判決。

審 判 長 周瑤華
代理審判員 侯 俊
代理審判員 樊華玉
二○一三年十月十一日
書 記 員 孫 瑩