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（2014）平刑初字第367號
公訴機關福建省平和縣人民檢察院。
被告人方某某，男，1974年2月6日出生，漢族，初中文化，務農，因涉嫌非法經營于2013年11月13日被取保候審，2014年11月12日被監視居住。
被告人方某某被控非法經營一案，平和縣人民檢察院于2014年12月3日以平檢公刑訴（2014）337號起訴書向本院提起公訴。本院于2014年12月3日立案，依法組成合議庭，于2014年12月17日公開開庭審理了本案，平和縣人民檢察院指派檢察員楊藝鴻出庭支持公訴，被告人方某某到庭參加了訴訟。現已審理終結。
平和縣人民檢察院指控，2011年6月，被告人方某某伙同楊鳳山（已判刑）等人在平和縣南勝鎮龍心村紅山嶺的“園仔山”設置制假煙窩點，由楊鳳山負責整修通往制假煙窩點的部分道路等事宜。2011年7月4日該制假煙窩點被查獲，當場查扣半成品散支煙、濾嘴棒、卷接機、發電機組等物品。經鑒定，上述煙草專賣品、煙草專用機械共計價值人民幣492750元。指控認為，方某某伙同他人違反國家煙草專賣管理法規，未經許可，非法經營煙草專賣品，情節特別嚴重，其行為已構成非法經營罪。公訴機關提供查扣的煙草專賣品、煙草專用機械等物證，現場勘查筆錄、辨認筆錄，證人楊鳳山等六人的證言，平和縣價格認證中心出具的價格鑒定結論書，被告人方某某的供述和辯解，戶籍證明、到案經過等為證據。提請法院適用《中華人民共和國刑法》第二百二十五條、第二十五條、第二十六條的規定給予懲處。
被告人方某某對公訴機關的指控沒有異議，辨稱其不是老板，已配合公安機關查找生產假煙的老板。
經審理查明，2011年6月，被告人方某某伙同楊鳳山（已判刑）等人在平和縣南勝鎮龍心村紅山嶺的園仔山設置生產假煙窩點，方某某給楊鳳山人民幣5000元作為前期費用，由楊鳳山負責整修通往制假煙窩點的部分道路、為制假窩點提供生活用品、購買機械配件等事宜。2011年7月4日該制假煙窩點被查獲，當場查扣半成品散支煙、濾嘴棒、卷接機、發電機組等物品。經鑒定，上述煙草專賣品、煙草專用機械價值共計人民幣492750元。上述成品、半成品香煙被公安機關查獲后移交給平和縣煙草專賣局。
另查明，2011年12月10日，方某某因賭博被云霄縣公安局處以罰款500元。2013年11月12日，方某某自動到平和縣公安局治安管理大隊投案。2015年3月3日，方某某向本院繳納人民幣200000元。經審前社會調查，方某某具備社區矯正條件。
上述事實，有下列證據予以證實：
1.現場勘查筆錄及照片、方位示意圖，證實公安機關在平和縣南勝鎮龍心村紅山嶺查獲的園仔山制造假煙現場的基本情況。
2.扣押物品、文件清單及移送財物清單，證實2011年7月4日，平和縣公安局在紅山嶺園仔山中查扣卷煙機一部，散支煙三件、發電機組一臺、濾嘴棒一百件，上述物品已移交煙草專賣局。
3.平和縣價格認證中心出具的平價認（2011）142號價格鑒定結論書，證實經鑒定，南勝鎮龍心村紅山嶺園仔山"7.4"涉案煙草專賣品、煙草專賣機械的價格鑒定明細：濾嘴棒100件（10000支／件）價值40000元、散支煙三件（15公斤／件）價值12750元、卷接機一臺套（YJ14卷煙機1臺、YJ22接咀機1臺）價值440000元，以上共計價值492750元。
4.證人何某某、陳某某、楊某某、黃某某、蔡某某的證言及蔡長勝對修路現場指認示意圖、照片，證實2011年6月份，楊鳳山曾到何三平、陳招梧經營的店鋪購買大米、鐵線、水管等生活生產用品，通過黃欽杰聯系蔡長勝到南勝鎮龍心村西坑修路、平整土地；蔡長勝對其工作現場進行指認，所修道路在紅山嶺山上，通往制假煙窩點。
5.證人楊鳳山的證言、辨認筆錄及舉報信，證實平和縣南勝鎮龍心村紅山嶺上共有三個制假窩點，其中方某某是園仔山制假煙窩點的老板，其帶方某某和一北方人等人選定該窩點，方某某表示如果生產順利，由原先約定生產每斤假煙其賺一毛錢，增至二毛錢。方某某曾拿5000元修路費給其。2011年6月中旬，其到集鎮購買鐵線、水管、馬釘、塑料繩、鋤頭、鐵鍬、帆布、塑料紙、柴油等用品及簡單的制假煙機配件，其他配件代運上山，讓人平整山路，在紅山嶺金吊岑湖生產假煙。工人和機械設備于2011年6月25日左右運抵山上，其于次日開始管理及負責約70個工人的日常生活，直到7月4日被查獲。紅山嶺園仔山放置一臺套制假設備，后被查獲。其曾駕駛一輛皮卡車到何某某店里買四袋大米，讓楊永貴若發現陌生車輛經過要向其報告。并依法辨認出方某某。
6.被告人方某某的供述及辨認筆錄，供認2011年初，“老許”要在平和縣南勝鎮設置一個制造假煙窩點，雇其負責送制造假煙的配件到平和縣南勝鎮，并許諾給其10%的股份；2011年5月，“老許”讓其和“小李”（北方人）到平和縣南勝鎮，和“老吳”、楊鳳山一起選定制假煙窩點；受“老許”之托，方某某告訴楊鳳山，開始生產后每斤假煙給楊鳳山賺一毛錢，做得順利就增至二毛錢；7月份才開始生產，其載電機到南勝鎮的第二天窩點就被查獲。2012年楊鳳山在“跑路”期間兩次到其家里，其給楊鳳山5000元。
7.平和縣人民法院（2013）平刑初字第60號、漳州市中級人民法院（2013）漳刑終字第277號刑事判決書，證實2013年10月14日，楊鳳山經法院二審審判，漳州市中級人民法院以楊鳳山犯非法經營罪判處有期徒刑五年，并處罰金100000元。
8.平和縣公安局出具的到案經過，證實2013年11月12日，方某某經傳喚后自動到平和縣公安局接受調查。
9.平和縣公安局出具的情況說明，證實平和縣公安局未找到方某某所交代的“老許”。
10.戶籍證明，證實方某某的身份信息情況。
11.云霄縣公安局行政處罰決定書，證實2011年12月10日，方某某因賭博被云霄縣公安局處以罰款500元。
12.云霄縣司法局出具的審前社會調查評估意見書，證實方某某具備社區矯正條件。
13.現金存款憑證，證實方某某向本院繳納款項人民幣200000元。
上述證據，經庭審舉證、質證，證據來源合法，內容客觀真實，且能相互印證，本院予以確認。
關于被告人方某某辯解其只是受他人雇請參與制假，并非制假窩點老板的意見，經查，該辯解僅有方某某的供述，沒有其它證據佐證，且公安機關根據方某某提供的信息無法查找到其所稱組織者“老許”，故該辯解缺乏事實依據，不予采納。
本院認為，被告人方某某伙同他人違反國家煙草專賣管理法規，未經許可，非法經營煙草專賣品，涉案數額人民幣492750元，情節特別嚴重，其行為已構成非法經營罪。在共同犯罪過程中，方某某起主要作用，是主犯，應對其所參與的全部犯罪處罰。案發后，方某某能自動到公安機關投案，如實供述自己主要的犯罪事實，是自首，可減輕處罰；公訴機關方某某未如實供述同案犯，不能認定自首的意見，經查，方某某歸案后已如實交待其伙同楊鳳山設置制假窩點的主要犯罪事實，與在案證據能相互吻合，現有證據不能證明其供述的同案犯與事實不符，故應依法認定其構成自首。其有劣跡，在量刑時予以酌情考慮。綜上，方某某具有自首的法定減輕情節，且有較好的悔罪表現，其戶籍所在地社區矯正機構調查認為方某某具備社區矯正條件，宣告緩刑對其所在社區不會造成不良影響，依法可以對其減輕處罰并宣告緩刑。公訴機關指控的事實清楚，證據確實、充分，所指控罪名成立，建議適用法律的意見正確，予以采納。
依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（一）項、第二十五條第一款、第二十六條第一、四款、第五十二條、第五十三條、第六十七條第一款、第七十二條第一、三款、第七十三條第二、三款、《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理非法生產、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條第五款、第三條第二款第（一）項和《最高人民法院關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第一條的規定，判決如下：
被告人方某某犯非法經營罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金人民幣200000元（緩刑考驗期間從判決確定之日起算；罰金已繳納）。
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內，通過本院或者直接向漳州市中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應當提交上訴狀正本一份，副本二份。
審　判　長　　賴賢平
代理審判員　　林小香
人民陪審員　　李躍華
二〇一五年三月三日
書　記　員　　馬淑惠