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（2013）貴民一初字第934號(hào)
原告曾某某，女，37歲。
委托代理人王烽，江西贛星律師事務(wù)所律師。
委托代理人官成飛，江西博德律師事務(wù)所律師。
被告付某一，男，37歲。
委托代理人朱國(guó)昌，貴溪市華達(dá)法律服務(wù)所法律工作者。
原告曾某某與被告付某一離婚糾紛一案，本院受理后，依法組成合議庭，公開(kāi)開(kāi)庭進(jìn)行了審理。原告曾某某及其委托代理人王烽、官成飛，被告付某一及其委托代理人朱國(guó)昌均到庭參加訴訟，本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原告曾某某訴稱，原告曾某某與被告付某一經(jīng)人介紹相識(shí)后，于2003年2月辦理了結(jié)婚登記手續(xù)。由于原、被告婚前缺乏了解，婚后經(jīng)常因家庭瑣事發(fā)生爭(zhēng)吵。婚后，雙方共生育倆小孩，大兒子叫付某二，小兒子叫付某三。2011年6月，雙方發(fā)生爭(zhēng)吵，分居至今。原、被告夫妻感情已破裂，原告曾于2012年訴至貴院，請(qǐng)求判決離婚，后經(jīng)法院判決不準(zhǔn)離婚。現(xiàn)再訴至法院，請(qǐng)求判令：1、原、被告離婚；2、大兒子由被告撫養(yǎng)，小兒子由原告撫養(yǎng)；3、依法分割夫妻共同財(cái)產(chǎn)；4、訴訟費(fèi)由被告承擔(dān)。
被告付某一辯稱，如付某三確非被告親生，請(qǐng)求法院駁回原告的訴訟請(qǐng)求，并要求原告承擔(dān)撫養(yǎng)付某三的損失及精神損害賠償。
根據(jù)原、被告的訴辯，歸納本案爭(zhēng)議焦點(diǎn)為：1、夫妻感情破裂與否；2、如夫妻感情破裂，婚生子女撫養(yǎng)及財(cái)產(chǎn)分割問(wèn)題；3、如付某三非被告付某一之子，原告曾某某應(yīng)否承擔(dān)賠償費(fèi)用及賠償額度？
原告曾某某為支持其訴請(qǐng)，在本院所規(guī)定的舉證期限內(nèi)所提供的證據(jù)有：1、（2012）貴民一初字第531號(hào)民事判決書(shū)一份，欲證明原、被告登記結(jié)婚、生育子女，夫妻共同財(cái)產(chǎn)情況；2、收款收據(jù)17份，欲證明小兒子付某三自2012年2月隨原告曾某某生活，并由原告獨(dú)自撫養(yǎng)的事實(shí)。
被告付某一為支持其辯稱，在本院規(guī)定的舉證期限內(nèi)所提供的證據(jù)有：1、證明一份，欲證明因生育付某三被征收社會(huì)撫養(yǎng)費(fèi)19000元的事實(shí)；2、鑒定咨詢意見(jiàn)書(shū)、協(xié)議、發(fā)票各一份，欲證明經(jīng)鑒定付某三與被告付某一非親子關(guān)系的事實(shí)；3、火車票9份，欲證明被告多次前往福州找尋原告曾某某及付某三的事實(shí)。
經(jīng)庭審質(zhì)證，被告付某一對(duì)原告曾某某提供的第1、2份證據(jù)未發(fā)表質(zhì)證意見(jiàn)；原告曾某某對(duì)被告付某一提供的第1份證據(jù)有異議，認(rèn)為村委會(huì)不是社會(huì)撫養(yǎng)費(fèi)用的征收主體，其出具的證明不具備可信性，被征收的社會(huì)撫養(yǎng)費(fèi)實(shí)際是3000元；對(duì)付某一提供的第2份證據(jù)有異議，認(rèn)為鑒定樣本主體不明確，無(wú)法確定親子關(guān)系的真實(shí)性；對(duì)付某一提供的第3份證據(jù)有異議，無(wú)法證實(shí)其關(guān)聯(lián)性。
經(jīng)雙方當(dāng)事人質(zhì)證，原告曾某某提交的第1、2份證據(jù)，符合證據(jù)的相關(guān)規(guī)定，被告付某一未發(fā)表質(zhì)證意見(jiàn)，亦未提供證據(jù)予以反駁，本院對(duì)其予以認(rèn)定。對(duì)被告付某一提供的第1、3份證據(jù)，因被告未提交其他證據(jù)予以佐證，故本院對(duì)此兩份證據(jù)不予認(rèn)定；對(duì)被告付某一提供的第2份證據(jù)，被告付某一提供了鑒定咨詢意見(jiàn)書(shū)，并當(dāng)庭提出重新鑒定，但原告曾某某不同意鑒定，雖鑒定咨詢意見(jiàn)書(shū)中的樣本主體無(wú)法確定，但原告曾某某既不提供相反證據(jù)予以反駁，又不同意鑒定，故本院對(duì)該份證據(jù)予以認(rèn)定，確認(rèn)被告付某一與付某三不具有親子關(guān)系。
綜上所述，本院對(duì)以下已查明的事實(shí)予以確認(rèn)：原告曾某某與被告付某一經(jīng)人介紹相識(shí)后，于2003年2月15日在貴溪市雷溪鄉(xiāng)民政所自愿登記結(jié)婚。2004年4月7日，原、被告生育了兒子，取名付某二，現(xiàn)隨被告父母共同生活。2008年7月5日，原告曾某某與他人生育了一男孩，取名付某三，該男孩出生后三個(gè)月內(nèi)隨原告曾某某生活，2008年10月至2010年1月份隨被告父母共同生活，從2010年2月始，付某三隨原告曾某某共同生活，由其獨(dú)自撫養(yǎng)，2013年11月16日，被告付某一將付某三接回隨被告父母共同生活至今，累計(jì)由付某一撫養(yǎng)的期間約為二十一個(gè)月。2010年，原、被告在貴溪市某某鄉(xiāng)某某村某某組28號(hào)添置了一棟鋼混結(jié)構(gòu)的三層房屋。2011年6月，原、被告因家庭瑣事發(fā)生爭(zhēng)吵，雙方分居至今。2012年4月16日，原告曾某某訴至本院，請(qǐng)求判決離婚，后經(jīng)法院判決不準(zhǔn)離婚。2013年7月19日，原告曾某某再次訴至本院，請(qǐng)求判如所請(qǐng)。
本院認(rèn)為，原告曾某某與被告付某一婚前基礎(chǔ)一般，婚后雖建立了一定程度的夫妻感情，但由于雙方未能本著真誠(chéng)寬容的態(tài)度，多站對(duì)方的立場(chǎng)上考慮問(wèn)題，互諒互解，經(jīng)法院判決不準(zhǔn)離婚后，雙方仍未能和好，特別是原告違反“夫妻應(yīng)當(dāng)相互忠實(shí)”的義務(wù)，生育了與被告無(wú)親子關(guān)系的一男孩，并隱瞞真相達(dá)六年之久，致使被告精神受到打擊，進(jìn)而導(dǎo)致原、被告雙方的夫妻感情完全破裂，故對(duì)原告曾某某的離婚訴請(qǐng)，本院予以支持。
由于婚生小孩付某二在原、被告分居后一直隨被告付某一父母共同生活，考慮因子女隨其生活時(shí)間較長(zhǎng)，改變生活環(huán)境對(duì)子女健康成長(zhǎng)不利的因素，故付某二隨被告付某一共同生活，由其撫養(yǎng)至十八周歲更為妥當(dāng)。在確定撫養(yǎng)權(quán)后，不直接撫養(yǎng)孩子的一方要承擔(dān)撫育費(fèi)。關(guān)于對(duì)子女撫育費(fèi)數(shù)額的確定，應(yīng)當(dāng)根據(jù)子女的實(shí)際需要，父母雙方各自的負(fù)擔(dān)能力和當(dāng)?shù)氐膶?shí)際生活水平確定。對(duì)于有固定收入的，撫育費(fèi)一般可按其總收入的20－30％的比例確定，對(duì)于無(wú)固定收入的，給付撫育費(fèi)的標(biāo)準(zhǔn)可依據(jù)當(dāng)年總收入或同行業(yè)的平均收入按前面的百分比計(jì)算。經(jīng)計(jì)算婚生兒付某二尚有八年待撫養(yǎng)，由于原告曾某某無(wú)固定收入來(lái)源，依據(jù)2013年度江西省統(tǒng)計(jì)局發(fā)布的農(nóng)村居民人均年純收入7828元標(biāo)準(zhǔn)，經(jīng)計(jì)算原告曾某某應(yīng)負(fù)擔(dān)的付某二撫養(yǎng)費(fèi)數(shù)額為15656元（7828元／年×25%×8年），考慮到物價(jià)上漲因素，故酌定為18000元。
本案中，被告付某一向人民法院請(qǐng)求確認(rèn)親子關(guān)系不存在，并已提交鑒定咨詢意見(jiàn)書(shū)予以證明，原告曾某某無(wú)相反證據(jù)又拒絕做親子鑒定，本院依法推定被告請(qǐng)求確認(rèn)親子關(guān)系不存在的主張成立，認(rèn)定付某三與付某一不具有親子關(guān)系。鑒于付某三非被告付某一之子，被告付某一繼續(xù)撫養(yǎng)付某三無(wú)法律依據(jù)，被告付某一應(yīng)將付某三交由原告曾某某撫養(yǎng)更為妥當(dāng)。撫養(yǎng)未成年子女是父母的法定義務(wù)，原告曾某某違反了夫妻之間的忠實(shí)義務(wù)，致使付某一撫養(yǎng)與自己無(wú)血緣關(guān)系的付某三累計(jì)約達(dá)二十一個(gè)月之久，履行了本不應(yīng)當(dāng)履行的撫養(yǎng)義務(wù)，其可要求原告曾某某返還婚內(nèi)開(kāi)支的撫養(yǎng)費(fèi)及社會(huì)撫養(yǎng)費(fèi)損失。因被告未能舉證證實(shí)其實(shí)際損失的數(shù)額，對(duì)于應(yīng)返還的撫養(yǎng)費(fèi)，由于原告曾某某、被告付某一均無(wú)固定收入來(lái)源，本院依據(jù)江西省統(tǒng)計(jì)局發(fā)布的2008年、2009年、2010年、2012年度（因2013年度數(shù)額尚未公布，暫按2012年數(shù)據(jù)為準(zhǔn)）農(nóng)村居民生活消費(fèi)支出標(biāo)準(zhǔn)分別為3309.21元／年、3532.66元／年、3912元／年、5130元／年，原告應(yīng)返還的撫養(yǎng)費(fèi)數(shù)額為6823.34元（2008年（3309.21元／年÷12月／年×3月）＋2009年（3532.66元／年）＋2010年（3911.61元／年÷12月／年×1月）＋2013年（5129.78元／年÷12月／年×5月）］，因考慮到2013年數(shù)據(jù)即將公布，本院認(rèn)為應(yīng)返還的撫養(yǎng)費(fèi)可適當(dāng)上浮，故酌定為9000元。對(duì)于被征收的社會(huì)撫養(yǎng)費(fèi)，因被告未提供計(jì)生部門出具的正式票據(jù)，而原告予以認(rèn)同的數(shù)額為3000元，本院對(duì)被征收的社會(huì)撫養(yǎng)費(fèi)損失數(shù)額認(rèn)定為3000元；綜上，原告應(yīng)返還的撫養(yǎng)費(fèi)及被征收的社會(huì)撫養(yǎng)費(fèi)損失共計(jì)人民幣12000元。
離婚損害賠償并不是純粹的侵權(quán)損害賠償，而是婚姻法特別設(shè)立的對(duì)有重大過(guò)錯(cuò)導(dǎo)致離婚一方的懲罰，對(duì)無(wú)過(guò)錯(cuò)方的一種救濟(jì)。為此，離婚損害賠償不能代替或排斥夫妻間的一切侵權(quán)賠償責(zé)任。本案雖不成立離婚損害賠償責(zé)任，但仍可成立侵權(quán)損害賠償責(zé)任。從男方的角度來(lái)看，女方在婚姻關(guān)系存續(xù)期間與他人生育子女，對(duì)其精神上造成了巨大傷害，曾某某的行為違反了夫妻應(yīng)當(dāng)互相忠實(shí)、互相尊重的規(guī)定，屬違法行為，主觀上存有過(guò)錯(cuò)，客觀上亦給被告付某一造成了損害后果，此侵權(quán)行為與損害后果之間具有因果關(guān)系，原告曾某某應(yīng)當(dāng)承擔(dān)向被告付某一承擔(dān)精神損害賠償責(zé)任。對(duì)于精神損害的賠償數(shù)額，本院綜合考慮侵權(quán)人的過(guò)錯(cuò)程度、侵權(quán)行為所造成的后果、侵權(quán)人承擔(dān)責(zé)任經(jīng)濟(jì)能力、受訴法院所在地平均生活水平等因素，本院酌定由原告曾某某賠償被告付某一精神損害賠償金30000元。
對(duì)于原、被告婚后添置的位于貴溪市某某鄉(xiāng)某某村某某組28號(hào)的一棟鋼混結(jié)構(gòu)的三層房屋分割問(wèn)題，本院認(rèn)為夫妻共同財(cái)產(chǎn)為夫妻雙方共同共有，在夫妻離婚時(shí)對(duì)共同財(cái)產(chǎn)的處理，本應(yīng)遵循男女平等及照顧女方及子女的原則予以分割，但原告婚后與他人發(fā)生不正當(dāng)關(guān)系，并生育一男孩，嚴(yán)重違背了夫妻間互相忠實(shí)的義務(wù)，違背公序良俗原則，同時(shí)本院考慮到婚生子付某二在原、被告離異后將隨被告付某一共同生活，既為了體現(xiàn)婚姻法之維護(hù)平等、和睦、文明的婚姻家庭關(guān)系及照顧子女權(quán)益的原則，也為了體現(xiàn)對(duì)違背忠實(shí)義務(wù)的懲罰性，故對(duì)夫妻共同財(cái)產(chǎn)即位于貴溪市雷溪鄉(xiāng)端港村付家組28號(hào)的一棟鋼混結(jié)構(gòu)的三層房屋不分割給原告曾某某，其房屋所有權(quán)歸被告付某一一人所有。依照《中華人民共和國(guó)民法通則》第七條、第一百零六條，《中華人民共和國(guó)婚姻法》第二條、第四條、第三十二條、第三十七條、第三十九條，《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法》第二十二條，《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問(wèn)題的解釋》第一條第二款，《最高人民法院關(guān)于適用﹤中華人民共和國(guó)婚姻法﹥?nèi)舾蓡?wèn)題的解釋（三）》第二條之規(guī)定，判決如下：
一、準(zhǔn)予原告曾某某與被告付某一離婚。
二、婚生兒付某二隨被告付某一共同生活，由其撫養(yǎng)至十八周歲；原告曾某某一次性給付被告付某一子女撫養(yǎng)費(fèi)人民幣18000元。
三、自本判決生效之日起付某三隨原告曾某某共同生活，由其撫養(yǎng)至十八周歲。
四、夫妻共同財(cái)產(chǎn)即位于貴溪市雷溪鄉(xiāng)端港村付家組28號(hào)的一棟鋼混結(jié)構(gòu)的三層房屋歸被告付某一所有。
五、由原告曾某某一次性返還被告付某一婚內(nèi)撫養(yǎng)付某三的費(fèi)用損失人民幣12000元。
六、由原告曾某某一次性賠償被告付某一精神損害賠償金人民幣30000元。
七、駁回原告曾某某的其他訴訟請(qǐng)求。
如果未按本判決書(shū)指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
案件受理費(fèi)人民幣300元，由原告曾某某負(fù)擔(dān)。
如不服本判決，可在判決書(shū)送達(dá)之日起十五日內(nèi)，向本院遞交上訴狀，并按對(duì)方當(dāng)事人的人數(shù)提出副本，上訴于江西省鷹潭市中級(jí)人民法院。
審　判　長(zhǎng)　　夏素明
代理審判員　　周淑琴
代理審判員　　江榮貴
二〇一四年四月十一日
書(shū)　記　員　　汪　亮