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（2015）甬慈刑初字第962號
公訴機關浙江省慈溪市人民檢察院。
被告人方某，農民。因涉嫌犯非法經營罪于2014年7月1日到案，同日被慈溪市公安局刑事拘留，同月22日被變更為取保候審。
被告人胡某，農民。因涉嫌犯非法經營罪于2014年7月1日到案，同日被取保候審。
被告人徐某甲，農民。2009年2月因盜竊被慈溪市公安局行政拘留十日。現因涉嫌犯非法經營罪于2015年3月9日被慈溪市公安局刑事拘留，同月18日被變更為取保候審。
浙江省慈溪市人民檢察院以慈檢公訴刑訴（2015）806號起訴書指控被告人方某、胡某、徐某甲犯非法經營罪，于2015年5月25日向本院提起公訴，并建議本案適用簡易程序審理。本院于同日立案。在審理過程中，本院經審查，認為本案不宜適用簡易程序，于2015年6月4日決定轉為普通程序，并依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。浙江省慈溪市人民檢察院指派檢察員孫濤出庭支持公訴，被告人方某、胡某、徐某甲到庭參加訴訟�，F已審理終結。
浙江省慈溪市人民檢察院指控：
2013年3月中旬，被告人方某租賃徐某乙所有的慈溪市觀海衛鎮羅鳴路一鋪面，借用徐某乙名下的煙草專賣零售許可證，與其妻子被告人胡某共同經營一家百貨店。被告人方某從慈溪市掌起鎮、橋頭鎮等地收購香煙，由被告人胡某在店內銷售。同年5月30日，被告人方某又租賃觀海衛鎮羅鳴北路一房屋用于存儲香煙。
2014年1月至3月間，被告人方某通過大客車托運的方式，先后12次將共計1330條利群（長嘴）香煙、1515條大紅鷹（軟藍）香煙，分別以185元／條、89元／條，合計人民幣380885元的價格，銷售給被告人徐某甲。在無煙草專賣零售許可證的情況下，被告人徐某甲將上述香煙，以大紅鷹（軟藍）每條加價人民幣1.5元、利群（長嘴）每條加價人民幣3至5元不等的價格，加價轉賣給在龍游縣經營煙酒店的尹某。
2014年5月24日，被告人方某在慈溪市觀海衛鎮五里道口欲再次采用托運的方式，將172條利群（長嘴）香煙銷售給被告人徐某甲時，被慈溪市煙草專賣局執法人員查獲。同日，執法人員在觀海衛鎮羅鳴北路一倉庫內，又查獲各類香煙1223條。經浙江省煙草專賣局出具的價格證明，證實查獲的17種共計1395條香煙價值為人民幣243770元。經浙江省煙草質量監督監測站檢驗，查獲的香煙均系真品卷煙。
2014年7月1日，被告人方某、胡某主動至慈溪市公安局投案。2015年3月9日，被告人徐某甲主動至慈溪市公安局投案。到案后，三名被告人均如實供述上述事實。
為證明上述事實，公訴機關向法庭提交了相應的證據。公訴機關認為，被告人方某、胡某、徐某甲違反國家規定，未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣的煙草制品，擾亂市場秩序，情節特別嚴重，其行為均已構成非法經營罪。在共同犯罪中，被告人方某起主要作用，系主犯；被告人胡某起次要作用，系從犯。被告人方某、胡某、徐某甲均有自首情節。提請本院依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（一）項、第二十五條第一款、第二十六條第一款、第四款、第二十七條、第六十七條第一款之規定，予以懲處。
被告人方某、胡某、徐某甲對起訴書指控的基本犯罪事實及罪名均無異議。
經審理查明：
2013年3月中旬，被告人方某租賃徐某乙所有的慈溪市觀海衛鎮羅鳴路一鋪面，借用徐某乙名下的煙草專賣零售許可證，在其妻子被告人胡某的配合下共同經營一家百貨店。被告人方某從慈溪市掌起鎮、橋頭鎮等地收購香煙，由被告人胡某在店內銷售。同年5月30日，被告人方某又租賃觀海衛鎮羅鳴北路一房屋用于存儲香煙。
2014年1月至3月期間，被告人方某通過從慈溪市開往浙江省龍游縣的大客車托運的方式，共計12次將1330條利群（長嘴）、1515條大紅鷹（軟藍）香煙，分別以每條人民幣185元、每條人民幣89元的價格銷售給被告人徐某甲，合計銷售金額為人民幣380885元，合計非法獲利人民幣4000余元。被告人徐某甲在無煙草專賣零售許可證的情況下，將上述卷煙以利群（長嘴）每條加價人民幣3至5元不等，以大紅鷹（軟藍）每條加價人民幣1.5元的價格，銷售給在龍游縣經營煙酒店的尹某，合計非法獲利人民幣6000余元。
2014年5月24日，被告人方某在慈溪市觀海衛鎮五里道口欲再次采用托運的方式，將172條利群（長嘴）卷煙銷售給被告人徐某甲時，被慈溪市煙草專賣局執法人員查獲。同日，執法人員在慈溪市觀海衛鎮羅鳴北路一倉庫內，又查獲各類品牌的卷煙合計1223條。按照浙江省煙草專賣局出具的價格證明，上述被查獲的17種合計1395條卷煙價值人民幣243770元。經鑒定，上述卷煙均為真品卷煙。
2014年7月1日，被告人方某、胡某主動至慈溪市公安局投案自首。2015年3月9日，被告人徐某甲主動至慈溪市公安局投案自首。
上述事實，有公訴機關提交，并經庭審質證、認證的下列證據予以證實：
1.證人徐某乙證言筆錄，證實：2013年3月18日，其與方某簽訂協議，將其位于慈溪市觀海衛鎮羅鳴路一鋪面出租給方某，并將自己的煙草專賣零售許可證借給方某使用，方某開了一家百貨店。
2.證人虞某證言筆錄，證實：其將其位于慈溪市觀海衛鎮羅鳴北路一房屋出租給“阿彪師傅”（即被告人方某），他是浙江龍游縣人。
3.證人尹某的證言筆錄，證實：2014年1月至3月期間，其向徐某甲購買香煙，合計價值人民幣30萬元至40萬元。
4.辨認筆錄及照片，證實：被告人方某辨認出被告人徐某甲。
5.浙江省農村合作金融機構分戶明細對賬單、存款分戶明細查詢，證實被告人方某與被告人徐某甲之間的款項往來情況。
6.慈溪市煙草專賣局證明、龍游縣煙草專賣局證明，證實：被告人方某在慈溪市、龍游縣無煙草專賣零售許可證，被告人胡某在慈溪市無煙草專賣零售許可證，被告人徐某甲在龍游縣無煙草專賣零售許可證。
7.現場檢查勘驗筆錄、證據先行登記保存處理通知書，證實慈溪市煙草專賣局在被告人方某的電瓶車內、租房內分別查獲各類卷煙172條、1223條，并予以扣押。
8.卷煙鑒別檢驗報告、浙江省涉案煙草專賣品價格證明，證實：上述被查獲的卷煙共計1395條均為真品卷煙，按照浙江省煙草專賣局出具的價格證明，合計價值為人民幣243770元。
9.租房合同、收條，證實被告人方某租賃房屋的情況。
10.到案經過，證實被告人方某、胡某、徐某甲到案經過情況。
11.行政處罰決定書，證實被告人徐某甲的劣跡情況。
12.身份證明，證實被告人方某、胡某、徐某甲的身份情況。
13．被告人方某、胡某、徐某甲供述筆錄，供述內容與審理查明的事實基本一致。
本院認為，被告人方某、胡某、徐某甲違反國家法律、法規規定，未經煙草專賣行政主管部門許可，非法經營煙草制品，情節特別嚴重，其行為均已構成非法經營罪。公訴機關指控的罪名成立。在共同犯罪中，被告人方某起主要作用，系主犯，依法按照其所參與的全部犯罪事實懲處；被告人胡某起次要作用，系從犯，且被告人方某、胡某、徐某甲有自首情節，依法均予以減輕處罰。被查獲的卷煙，依法予以沒收；被告人方某、胡某、徐某甲的違法所得，依法予以追繳。根據被告人方某、胡某、徐某甲的犯罪情節和悔罪表現，依法均可以適用緩刑。據此，依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（一）項、第二十五條第一款、第二十六條第一款、第四款、第二十七條、第六十七條第一款、第七十二條第一款、第三款、第七十三條第二款、第三款、第六十四條及《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理非法生產、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條第五款、第三條、第四條之規定，判決如下：
一、被告人方某犯非法經營罪，判處有期徒刑二年十個月，緩刑四年，并處罰金人民幣六千元。
（緩刑考驗期限，從判決確定之日起計算。并處的罰金限本判決生效后一個月內繳納本院。）
二、被告人胡某犯非法經營罪，判處有期徒刑一年六個月，緩刑二年，并處罰金人民幣二千元。
（緩刑考驗期限，從判決確定之日起計算。并處的罰金限本判決生效后一個月內繳納本院。）
三、被告人徐某甲犯非法經營罪，判處有期徒刑二年六個月，緩刑三年六個月，并處罰金人民幣八千元。
（緩刑考驗期限，從判決確定之日起計算。并處的罰金限本判決生效后一個月內繳納本院。）
四、涉案被查獲的卷煙合計一千三百九十五條，予以沒收，由慈溪市煙草專賣局予以收購，將所得款項上繳國庫；被告人方某、胡某違法所得合計人民幣四千元、被告人徐某甲違法所得合計人民幣六千元，均予以追繳，上繳國庫。
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內，通過本院或者直接向浙江省寧波市中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應交上訴狀正本一份，副本二份。
審　判　長　　胡益平
人民陪審員　　楊法弟
人民陪審員　　俞建行
二〇一五年六月十九日
書　記　員　　孫淑女
附：
一、《中華人民共和國刑法》相關條文
第二十五條共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同過失犯罪，不以共同犯罪論處；應當負刑事責任的，按照他們所犯的罪分別處罰。
第二十六條組織、領導犯罪集團進行犯罪活動的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上為共同實施犯罪而組成的較為固定的犯罪組織，是犯罪集團。
對組織、領導犯罪集團的首要分子，按照集團所犯的全部罪行處罰。
對于第三款規定以外的主犯，應當按照其所參與的或者組織、指揮的全部犯罪處罰。
第二十七條在共同犯罪中起次要或者輔助作用的，是從犯。
對于從犯，應當從輕、減輕處罰或者免除處罰。
第六十四條犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳或者責令退賠；對被害人的合法財產，應當及時返還；違禁品和供犯罪所用的本人財物，應當予以沒收。沒收的財物和罰金，一律上繳國庫，不得挪用和自行處理。
第六十七條犯罪以后自動投案，如實供述自己的罪行的，是自首。對于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以免除處罰。
被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實供述司法機關還未掌握的本人其他罪行的，以自首論。
犯罪嫌疑人雖不具有前兩款規定的自首情節，但是如實供述自己罪行的，可以從輕處罰；因其如實供述自己罪行，避免特別嚴重后果發生的，可以減輕處罰。
第七十二條對于被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同時符合下列條件的，可以宣告緩刑，對其中不滿十八周歲的人、懷孕的婦女和已滿七十五周歲的人，應當宣告緩刑：
（一）犯罪情節較輕；
（二）有悔罪表現；
（三）沒有再犯罪的危險；
（四）宣告緩刑對所居住社區沒有重大不良影響。
宣告緩刑，可以根據犯罪情況，同時禁止犯罪分子在緩刑考驗期限內從事特定活動，進入特定區域、場所，接觸特定的人。
被宣告緩刑的犯罪分子，如果被判處附加刑，附加刑仍須執行。
第七十三條拘役的緩刑考驗期限為原判刑期以上一年以下，但是不能少于二個月。
有期徒刑的緩刑考驗期限為原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
緩刑考驗期限，從判決確定之日起計算。
第二百二十五條違反國家規定，有下列非法經營行為之一，擾亂市場秩序，情節嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節特別嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產：
（一）未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的；
（二）買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批準文件的；
（三）未經國家有關主管部門批準，非法經營證券、期貨、保險業務的，或者非法從事資金支付結算業務的；
（四）其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為。
二、《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理非法生產、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》相關條文
第一條生產、銷售偽劣卷煙、雪茄煙等煙草專賣品，銷售金額在五萬元以上的，依照刑法第一百四十條的規定，以生產、銷售偽劣產品罪定罪處罰。
未經卷煙、雪茄煙等煙草專賣品注冊商標所有人許可，在卷煙、雪茄煙等煙草專賣品上使用與其注冊商標相同的商標，情節嚴重的，依照刑法第二百一十三條的規定，以假冒注冊商標罪定罪處罰。
銷售明知是假冒他人注冊商標的卷煙、雪茄煙等煙草專賣品，銷售金額較大的，依照刑法第二百一十四條的規定，以銷售假冒注冊商標的商品罪定罪處罰。
偽造、擅自制造他人卷煙、雪茄煙注冊商標標識或者銷售偽造、擅自制造的卷煙、雪茄煙注冊商標標識，情節嚴重的，依照刑法第二百一十五條的規定，以非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪定罪處罰。
違反國家煙草專賣管理法律法規，未經煙草專賣行政主管部門許可，無煙草專賣生產企業許可證、煙草專賣批發企業許可證、特種煙草專賣經營企業許可證、煙草專賣零售許可證等許可證明，非法經營煙草專賣品，情節嚴重的，依照刑法第二百二十五條的規定，以非法經營罪定罪處罰。
第三條非法經營煙草專賣品，具有下列情形之一的，應當認定為刑法第二百二十五條規定的“情節嚴重”：
（一）非法經營數額在五萬元以上的，或者違法所得數額在二萬元以上的；
（二）非法經營卷煙二十萬支以上的；
（三）曾因非法經營煙草專賣品三年內受過二次以上行政處罰，又非法經營煙草專賣品且數額在三萬元以上的。
具有下列情形之一的，應當認定為刑法第二百二十五條規定的“情節特別嚴重”：
（一）非法經營數額在二十五萬元以上，或者違法所得數額在十萬元以上的；
（二）非法經營卷煙一百萬支以上的。
第四條非法經營煙草專賣品，能夠查清銷售或者購買價格的，按照其銷售或者購買的價格計算非法經營數額。無法查清銷售或者購買價格的，按照下列方法計算非法經營數額：
（一）查獲的卷煙、雪茄煙的價格，有品牌的，按照該品牌卷煙、雪茄煙的查獲地省級煙草專賣行政主管部門出具的零售價格計算；無品牌的，按照查獲地省級煙草專賣行政主管部門出具的上年度卷煙平均零售價格計算；
（二）查獲的復烤煙葉、煙葉的價格按照查獲地省級煙草專賣行政主管部門出具的上年度烤煙調撥平均基準價格計算；
（三）煙絲的價格按照第（二）項規定價格計算標準的一點五倍計算；
（四）卷煙輔料的價格，有品牌的，按照該品牌輔料的查獲地省級煙草專賣行政主管部門出具的價格計算；無品牌的，按照查獲地省級煙草專賣行政主管部門出具的上年度煙草行業生產卷煙所需該類卷煙輔料的平均價格計算；
（五）非法生產、銷售、購買煙草專用機械的價格按照國務院煙草專賣行政主管部門下發的全國煙草專用機械產品指導價格目錄進行計算；目錄中沒有該煙草專用機械的，按照省級以上煙草專賣行政主管部門出具的目錄中同類煙草專用機械的平均價格計算。