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（2015）贛民一初字第217號
原告黃XX，女，漢族。
委托代理人張XX、羅XX、江西章貢律師事務所律師，代理權限：一般代理。
被告謝XX，男，漢族。
被告游XX，男，漢族。
被告余XX，女，漢族。
被告游波X，男，漢族。
上列四被告委托代理人戴XX，江西君實律師事務所，代理權限：特別授權。
原告黃XX訴被告謝XX、游XX、余XX、游波X、林XX提供勞務者受害責任糾紛一案，本院于2015年3月31日立案受理。依法適用簡易程序公開開庭進行了審理。庭審期間，原告黃XX撤回對被告林XX的起訴，本院口頭裁定予以準許，于2015年5月19日至2015年6月9日進行了司法鑒定，于2015年6月9日至9月9日申請庭外和解三個月。原告黃XX及其委托代理人張XX、羅XX、被告謝XX、游XX、余XX、游波X的委托代理人戴XX到庭參加了訴訟。本案現已審理終結。
原告黃XX訴稱：原告是被告林XX雇請的人員，2014年11月24日14時左右，原告跟車運送涵管至贛南大道老年公寓工地，在掛鋼絲捆綁涵管準備卸涵管的過程中，被告謝XX作為起重機的司機（起重機車號為贛BBXX97，負責人為被告游XX），在沒有取得吊機操作施工證的情況下，違規操作起重機，操作不當，導致原告倒在地上受傷。原告受傷后，被送至贛州市人民醫院住院治療。治療終結后，原告構成十級傷殘。原、被告之間就有關賠償事宜協商不成，原告特向人民法院提起訴訟，請依法判決被告賠償原告醫療費21718.78元、誤工費13253.4元、護理費6925.2元、交通費和住宿費1000元、住院伙食補助費1740元、營養費1740元、殘疾賠償金43746元、被撫養人生活費942.3元、精神撫慰金5000元、鑒定費700元共計人民幣75046.9元，本案案件受理費由被告承擔。庭審期間，增加訴訟請求金額即醫療費1215.8元。
被告謝XX、游XX、余XX、游波X辯稱：原告的損失由其雇主承擔；原告自己有重大過錯；被告林XX有過錯；被告游XX墊付的賠償費用12500元應抵扣；原告的各項費用過高；原告的傷殘等級不合法，要求重新鑒定；被告謝XX、游XX、余XX、游波X負次要責任，原告和被告林XX負主要責任；被告謝XX系被告游XX的工人，相關責任由游XX承擔。
經審理查明：被告林XX系贛州市閩康水泥預制品有限公司的法定代表人，該公司系自然人獨資的有限責任公司。原告黃XX是贛州市閩康水泥預制品有限公司的員工。贛州瑞盛置業有限公司作為贛南大道老年公寓的開發商，向贛州市閩康水泥預制品有限公司采購了水泥涵管，開發商贛州瑞盛置業有限公司雇請謝XX、游XX、余XX、游波X四人合伙所有的贛BBXX97號中聯牌25噸起重機負責在工地起吊水泥涵管至指定位置，被告游XX安排被告謝XX（未取得起重機操作施工證）作為司機駕駛和操作起重機。2014年11月24日14時左右，原告黃XX根據公司安排跟車運送涵管至贛南大道老年公寓工地，在掛鋼絲捆綁涵管準備卸涵管的過程中，因被告謝XX操作不當，原告倒在地上受傷。原告隨后被送往贛州市人民醫院住院治療。原告住院治療58天，于2015年1月21日出院，住院期間原告花費醫療費21718.78元、門診費1215.8元（其中被告游XX墊付12500元、被告林XX墊付13215.8元）。原告住院期間，雇傭護工進行護理。2015年3月15日，江西贛州司法鑒定中心出具贛虔司鑒中心（2015）（傷殘）鑒字第249號傷殘司法鑒定意見書鑒定原告的殘情構成十級傷殘（原告支付鑒定費700元）。庭審期間，被告游XX對原告的傷殘司法鑒定意見書提出異議，要求重新鑒定，本院予以準許。經南康明信司法鑒定中心對原告的傷殘進行重新鑒定，出具明信司鑒中心（2015）醫臨鑒字第250號法醫鑒定意見書的意見為原告黃XX不構成傷殘。另查明，原告系農村戶口，居住在贛縣縣城。
以上事實，有原告提供的身份證、戶口本、入院記錄、疾病證明書、出院記錄、檢查報告單、收費票據及費用清單、鑒定意見書及鑒定費發票、證明、房產證、合伙協議書、被告提供的收條、證人朱XX證言等證據，經庭審質證，本院予以認定。
關于雙方爭議的原告的誤工費、護理費問題，本院審查認為，對于誤工費，原告向法庭提供了出院記錄及疾病證明書，證明其在贛州市人民醫院共住院治療58天，所以原告的誤工時間應按住院時間予以計算即58天。依照《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二十條之規定，誤工費根據受害人的誤工時間和收入狀況確定，誤工時間根據受害人接受治療的醫療機構出具的證明確定。受害人沒有固定收入且不能舉證證明其最近三年的平均收入狀況的，誤工費可以參照受訴法院所在地相同或相近行業上一年度職工的平均工資計算。本院參照江西省2013年在崗職工年平均工資43582元計算其誤工工資標準為每天119.4元，因此原告的誤工費應為119.4元／天×58天=6925.2元。對于護理費，依照《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二十一條第二款之規定，護理人員有收入的，參照誤工費的標準計算；護理人員沒有收入或者雇傭護工的，參照當地護工從事同等級別護理的勞務報酬標準計算。原告受傷后，住院期間雇傭護工進行護理，本院參照江西省2013年居民服務和其他服務業在崗職工年平均工資32051元計算其護理工資標準為87.81元，原告的護理費應為58天×87.81元=5092.98元，原告主張的護理費過高，本院予以核減。對于交通費和住宿費，因原告沒有提供證據予以證明，本院不予支持。
綜上，原告的合理損失為：醫療費22934.58元、住院伙食補助費1740元、營養費1160元、誤工費6925.2元、護理費5092.98元，合計37852.76元�？鄢�被告游XX墊付12500元、被告林XX墊付13215.8元外，原告的實際損失為12136.96元。
本院認為：本案存在侵權法律關系和雇傭勞動關系的競合，當事人可以選擇一種法律關系來維護自己的合法權益。在本起侵權糾紛中，被告謝XX作為所有人之一未取得起重機特種作業操作證的情況下作業操作不當，未盡注意義務，忽視安全，對于損害的后果的發生應當承擔賠償責任，被告游XX、余XX、游波X作為起重機的所有人和管理人，選任不當，疏于管理，應當對損害的后果承擔相應的賠償責任。依照《中華人民共和國民法通則》第三十五條、《中華人民共和國侵權責任法》第二條、第三條、第六條、第十六條、《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款、最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第二條之規定，判決如下：
一、原告黃XX的合理損失計幣12136.96元，由被告謝XX、游XX、余XX、游波X共同賠償。該款項限在本判決生效后十五日內付清。
二、駁回原告黃XX的其他訴訟請求。
案件受理費750元，由被告謝XX、游XX、余XX、游波X承擔。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。
如不服本判決，可在判決書送達之日起十五日內，向本院遞交上訴狀，并按對方當事人的人數提出副本，上訴于江西省贛州市中級人民法院。
審判員　　肖東長
二〇一五年九月二十八日
書記員　　鄒　絮