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（2015）威文刑初字第230號
公訴機關山東省威海市文登區人民檢察院。
被告人吳某，個體。因涉嫌犯非法經營罪于2013年12月9日被榮成市公安局刑事拘留至2014年1月8日釋放，因涉嫌犯非法經營罪于2015年1月15日被威海市公安局文登分局刑事拘留，同年2月11日被逮捕。現羈押于威海市看守所。
辯護人趙磊，山東昀明律師事務所律師。
山東省威海市文登區人民檢察院以威文檢公刑訴（2015）284號起訴書指控被告人吳某犯非法經營罪，于2015年7月31日向本院提起公訴。本院依法適用普通程序，組成合議庭，公開開庭審理了本案。威海市文登區人民檢察院指派檢察員杜明濤、郭治出庭支持公訴，被告人吳某及其辯護人趙磊到庭參加訴訟。現已審理終結。
山東省威海市文登區人民檢察院指控，2013年1月至2014年12月，被告人吳某在無煙草專賣許可證件的情況下，非法向趙某、童某等人銷售卷煙，銷售金額共計人民幣202644元。被告人吳某到案時，在其店內查獲尚未銷售的香煙739.7條，價值人民幣60885.65元。公訴機關為證明上述犯罪事實，當庭宣讀、出示了被告人供述和辯解、證人證言、書證、辨認、搜查筆錄等證據。公訴機關認為，被告人吳某違反國家規定，無相關煙草專賣許可證件，非法經營卷煙，情節特別嚴重，其行為觸犯了《中華人民共和國刑法》第二百二十五條之規定，應以非法經營罪追究其刑事責任。
被告人吳某對指控的犯罪事實和罪名無異議，辯稱在其店內查獲尚未銷售的香煙739.7條的價值認定過高，其實際銷售價格低。其辯護人提出與其相同的辯護意見，另提出其不屬于情節特別嚴重，應為情節嚴重；現有證據不足以證實公訴機關指控的王某丁從其處購買香煙共計4000元，該4000元應從非法經營數額中扣除；其有自愿認罪、如實供述自己的罪行等從輕處罰情節。
經審理查明，2013年1月至2014年12月，被告人吳某在無煙草專賣許可證件的情況下，非法向趙某、童某等人銷售卷煙，銷售金額共計人民幣202644元。被告人吳某到案時，在其店內查獲尚未銷售的香煙739.7條，價值人民幣22088.5元。
上述事實，有經庭審質證，確認的下列證據證實：
1、證人趙某、劉某甲的證言、辨認筆錄證實，趙某在吳某處購買卷煙，通過兩人的賬戶轉款到鄺某某的賬戶金額共計42850元。
2、證人童某、金某、于某的證言、辨認筆錄證實，童某在吳某處購買卷煙，通過于某的賬戶轉款到鄺某某的賬戶金額共計9000元。
3、證人張某甲、鄭某的證言、辨認筆錄證實，鄭某幫助張某甲在吳某處購買卷煙，通過張某甲的賬戶轉款到鄺某某的賬戶金額共計25040元。
4、證人馬某、劉某乙的證言、辨認筆錄證實，馬某在吳某處購買卷煙，通過馬某、田某、劉某乙的賬戶轉款到鄺某某的賬戶金額共計7104元。
5、證人初某某的證言、辨認筆錄證實，初某某在吳某處購買卷煙，通過其賬戶轉款到吳某、鄺某某的賬戶金額共計15100元。
6、證人王某甲、王某乙的證言、辨認筆錄證實，王某乙在吳某處購買卷煙，通過王某甲的賬戶轉款到吳某的賬戶金額共計18300元。
7、證人葛某、王某丙的證言證實，葛某在吳某處購買卷煙，通過王某丙的丈夫楊某某的賬戶轉款到廣州的賬戶金額共計1050元。
8、證人譚某的證言、辨認筆錄證實，譚某在吳某處購買卷煙，通過其妻子王某某的賬戶轉款到吳某的賬戶金額共計4000元。
9、證人王某丁、張某乙的證言、辨認筆錄證實，王某丁在吳某處購買卷煙原價捎給張某乙，張某乙將煙分給其船員抽，價值4000多元。
10、證人陳某甲的證言、辨認筆錄證實，陳某甲在吳某處購買卷煙，通過其賬戶轉款到吳某、鄺某某的賬戶，結合借記卡資料查詢、業務憑證等銀行交易情況認定價值共計76200元。
11、證人鄺某某、陳某乙的證言證實，吳某賣煙，讓購買者把煙款打到鄺某某的農行卡上，鄺某某的銀行卡被其丈夫陳某乙使用。
12、借記卡資料查詢、業務憑證等銀行交易情況證實，被告人吳某銷售給上述證人卷煙的價值，與證人證言一致。
13、儲存電話號碼、信息的手機等物證、書證照片證實，被告人吳某與購煙者聯系卷煙買賣及儲存電話號碼等情況。
14、戶籍證明證實，被告人吳某的身份情況，達到刑事責任年齡，具有刑事責任能力。
15、廣州市煙草專賣局出具的證明證實，2004年1月1日至2014年12月4日期間，被告人吳某沒有在廣州市煙草專賣局辦理煙草專賣零售許可證的記錄。
16、受案登記表、抓獲經過證明證實，案件由來及被告人吳某系被抓獲歸案，不具有自首情節。
17、搜查筆錄、扣押清單證實，公安機關在被告人吳某店內查獲的卷煙及涉案手機等被扣押。
18、被告人吳某當庭供述了公安機關在其店內查獲卷煙的購買價格，違法所得二萬元左右。結合扣押清單，應認定為被告人吳某購買卷煙的價值為22088.5元。
本院認為，被告人吳某違反國家規定，無相關煙草專賣許可證件，非法經營卷煙，情節嚴重，其行為已構成非法經營罪，公訴機關指控的罪名成立，予以支持；關于公訴機關指控在被告人吳某店內查獲尚未銷售的香煙739.7條的價值認定，結合被告人吳某當庭供述、證人證言，公訴機關提供的榮成市煙草專賣局出具的違法卷煙貨值金額認定對部分卷煙的價值認定遠高于被告人吳某實際銷售價格，該份證據不應采信，應按被告人吳某購買卷煙的價格認定為價值22088.5元，綜上，被告人吳某非法經營數額為224732.5元，應屬情節嚴重，公訴機關指控的數額、情節不當，予以更正。被告人吳某當庭自愿認罪，可酌情從輕處罰。關于辯護人提出的“在其店內查獲尚未銷售的香煙739.7條的價值認定過高，其實際銷售價格低，其不屬于情節特別嚴重，應為情節嚴重；其當庭自愿認罪”等辯護意見成立，予以采納；辯護人提出的“現有證據不足以證實公訴機關指控的王某丁從其處購買香煙共計4000元，該4000元應從非法經營數額中扣除及其如實供述自己的罪行”等辯護意見，與查明的事實不符，不予采納。經福建省平和縣司法局調查評估，被告人吳某適用社區矯正。依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條、第六十四條、第五十二條、第五十三條、第七十二條第一、三款之規定，判決如下：
一、被告人吳某犯非法經營罪，判處有期徒刑三年，緩刑五年，并處罰金人民幣七萬元（罰金已繳納）。
（緩刑考驗期限從判決確定之日起計算）。
二、沒收作案工具Vogo手機一部。
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內，通過本院或者直接向山東省威海市中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應當提交上訴狀正本一份，副本二份。
審　判　長　　于麗麗
審　判　員　　叢薈如
人民陪審員　　宋江明
二〇一五年十月二十八日
書　記　員　　吳冰玉