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（2015）沂刑初字第163號
公訴機關沂源縣人民檢察院。
被告人余某，綽號“濟公”，原經營沂源某甲電子游藝廳、沂源縣歷山街道辦事處某乙電子游戲廳。因涉嫌犯開設賭場罪于2014年11月27日被刑事拘留，同年12月31日被逮捕。現羈押于沂源縣看守所。
辯護人池秀江，山東龍維律師事務所律師。
辯護人趙文東，山東隆祥律師事務所律師。
沂源縣人民檢察院以源檢公刑訴（2015）146號起訴書指控被告人余某犯開設賭場罪，于2015年5月12日向本院提起公訴。本院于當日立案，依法適用普通程序，組成合議庭，公開開庭審理了本案。沂源縣人民檢察院指派檢察員鄭芳、代理檢察員馬琳琳出庭支持公訴，被告人余某及其辯護人池秀江、趙文東到庭參加了訴訟。審理期間，經沂源縣人民檢察院建議補充偵查、延期審理一次。現已審理終結。
公訴機關指控，2014年1月至2014年9月，被告人余某在沂源縣振興路沂源某甲電子游藝廳、某乙電子游戲廳內利用具有賭博功能的游戲機組織賭博活動并進行非法營利。經認定從該兩動漫城內查獲的十二組游戲機，操作基本單元共計96臺均具有賭博功能。
對于上述指控事實，公訴機關提供了書證、證人證言、辨認筆錄、現場勘查檢查筆錄、被告人供述等證據予以證實。認為被告人余某開設賭場，情節嚴重，其行為觸犯《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款之規定，應以開設賭場罪追究其刑事責任。
被告人余某對指控的基本犯罪事實及罪名不否認，其辯稱指控的“某甲”、“某乙”兩游戲廳的實際經營者系林某，其僅是在游戲廳的參股經營。其辯護人提出的辯護意見是指控賭博機的數量應扣除已損壞的部分，且被告人余某；被告人余某歸案后如實供述其犯罪事實，認罪態度較好，具有悔罪表現，依法可以從輕處罰；被告人余某并非游戲廳的實際所有人，其僅參與經營，主觀上無開設賭場的犯罪故意，且開設游戲廳的時間較短，社會危害性較小，并系初犯、偶犯，無前科，應當從輕處罰。
經審理查明，2014年，被告人余某與陳某轉讓取得沂源某甲電子游藝廳、沂源縣歷山街道辦事處某乙電子游戲廳（以下簡稱某甲游藝廳、某乙游藝廳）及相關手續、電子游戲設備若干組并共同經營，其中參與游戲者需將現金兌換成電子游戲機內相應分值進行游戲，根據在游戲機中輸贏獲得的分值兌換相應的現金，具有退分、退幣等賭博功能。自2014年1月至9月，被告人余某與陳某利用某甲游藝廳、某乙游藝廳開展賭博活動，非法獲利人民幣145237元。案發后公安機關從某甲游藝廳、某乙游藝廳扣押了12組電子游戲設備及現金2095元，經鑒定，12組電子游戲設備共計96個獨立操作臺，認為具有賭博功能的電子游戲機。
另查明，案發后公安機關扣押被告人余某違法所得33583.6元。
上述事實，有公訴機關提交的并經庭審質證、認證的下列證據予以證實：
1、證人劉某甲的證言，證實其負責某甲、某乙兩游戲廳游戲機的維修、刷卡及服務等工作，陳某管理著兩個游戲廳，余某對工作人員管理，發放工資，購買機器配件等工作，某甲游藝廳有六臺機子，能同時坐八個人玩，電玩城的收入有時多有時少，最多的是一天七八千元，少的時候有一兩千，有時還輸錢，每天吧臺交接賬目都是通過充值機進行統計對賬，每次交接都要留下兩千元作為周轉資金。
2、證人李某甲的證言，證實其經他人介紹到某甲游戲廳工作，主要負責在吧臺給客戶充錢，客戶買多少錢就沖相應幣數的卡，再根據不同機器換算不同的分數，客戶如果贏了錢，就根據其卡里的幣數換成相應的現金，客戶每充1000元錢額外贈送100幣，有的客戶輸多了經溫某同意，在贈送點幣數，游戲廳現有六臺游戲機，三臺時打魚的，三臺老虎機，不同的機器幣值兌換分值也不一樣，每臺機器可同時供8人使用，每天中午跟溫某通過刷卡機子對賬，查出當天的營業額，因為刷卡的機子每天收入與支出的錢都有顯示，留下兩千元活動資金后將收入的錢都交給溫某，其只知道溫某是負責人，不知道真正的老板是誰，游戲廳每天收入不固定，好的時候有六千元，不好的時候也得二三千元，被抓獲的當天到電玩城玩游戲的也就十多個人，有一個人最多一天輸5000多元。
3、證人葉某的證言，證實其在游戲廳負責看機器，幫客人刷卡開機，維修機器等，沒有見過游戲廳的老板，但兩個游戲廳是同一個老板開的，余某和陳某屬于領導層，陳某是某甲電玩城的經理，余某負責員工工資的發放并收取兩個電玩城的收入錢，余某平時就在兩個電玩城轉，愛姆奶茶店那邊的電玩城一共七臺機子，其中能用的有四臺，一天也就三四個人來玩游戲，其中最多也就輸一千一二百元。
4、證人鞏某的證言，證實其在某乙游戲廳負責給客戶上分，游戲廳有七臺機子，只有四臺能用，余某與陳某給員工發工資，余某、陳某管理著某甲、某乙兩個游戲廳，但不知道具體老板是誰，每天交接班時跟余某結賬，留下1000元的經費，某乙游戲廳是去年10月份開的，營業額去年的時候好點，一天能有二三萬元左右，今年換了人一天在一萬元左右。
5、證人劉某乙、池某的證言，證實2013年6月某乙動漫城負責人姓曾，到了2013年11月份，某乙動漫城更換了負責人，店里的工作人員也都換了，某乙和某甲動漫城主要由余某和陳某負責，給員工發工資處理動漫城的事務，陳某主要負責店里的伙食，管理后勤，余某主要負責管理工作人員，動漫城發生事情需要對外處理的都是余某去處理，員工見了余某都叫余經理，平時都是余某和陳某說了算，平時沒有見過比余某更高的管理人員過來。
6、證人溫某的證言，證實其系通過余某張貼的招聘廣告到某甲游藝廳工作，主要負責給游戲機刷卡，看監控，游戲廳有六臺游戲機，其中一臺黑屏了不能玩了，余某與陳某共同管理經營某甲、某乙兩個游戲廳，每天定時查看游戲機的盈利情況，主要是看充錢機上讀卡后的賬目對賬并拿走一天收入的現金，余某平時不具體在店里干活，就是偶爾到店里看看，還雇傭了一部分人看場子，其工作人員的工資都是余某發放，游戲機上的難度都是按照余某的要求設定為死難，機子的報碼次數等也是有余某設定，某甲游戲廳每天營業額不好說，最多的時候能贏七八千元，但兩個游戲廳的營業收入不太統一，大概每月有二三十萬的營業收入，其不知道兩游戲廳是誰投資開的，但都是余某與陳某共同管理經營，管理賬目，每天結算現金，發放工資等。
7、陳某的供述，其供認小曾確實經營過某乙和某甲動漫城，后來陳某和余某合伙共同出資80萬元將兩個動漫城轉過來經營，其中陳某出資60萬元，余某出資20萬元，陳某占七成半，余某占二成半，當時陳某和余某直接去張店找的翁某甲應談轉讓的事情，當時是口頭約定，沒有簽訂合同，轉讓后陳某與陳某簽訂房屋租賃合同，以前有個叫林某在游戲廳干活，他是北方人，后來就不干了，陳某和余某經營兩家游戲廳賠錢，到案發時總共分了十來萬，經營有時候虧損、有時營利。
8、證人張某甲、張某乙證言，證實某甲游戲廳開始是邱福樂、馮國欣等人經營，但沒辦理手續，2010年轉給了蘭雪銘、張文峰、張某乙等人合伙經營大約10個月左右，后來游戲廳多次轉手，2012年轉給了林某甲經營，林某甲經營了幾個月也不干了，后來轉給誰了就不知道了，但一直沒有辦理法人變更，至于游戲廳的年審手續怎么辦理的張某乙也不知道。
9、證人翁某甲應證言，證實2012年或2013年其與林某甲合伙以50萬余元轉得某甲電子游戲廳經營，當時購買時連同游戲廳的相關齊全的手續都購買了，一直沒有辦理法人變更，當時是林某甲負責經營，但干了一段時間就不干了，后來將游戲廳連同所有手續證件及20臺游戲廳轉讓給了陳某和余某經營，當時是陳某和余某一起到張店找的翁某甲應。
10、證人林某甲證言，證實其根據翁某甲應的安排想轉得一游戲廳經營，林某甲通過林某乙介紹認識了張某甲，以55萬元轉讓取得了法人代表為張某乙的某甲游藝廳，但未辦理變更登記，經營了一個來月虧本就不干了，后來聽翁某甲應說把游戲廳轉給了陳某經營。
11、證人翁某乙證言，證實其因經營某乙游戲廳被公安機關處理了就不干了，后來在網絡QQ上和余某聊天時，余某提出要購買某乙游戲廳，因為翁某乙以前就和余某認識，就把某乙游戲廳連同相關手續都送給了余某，但當時并未變更登記，其也沒有簽訂委托代理人的證明辦理游戲廳的手續。
12、證人林某乙證言，證實其曾介紹林某甲認識張某甲，后聽說林某甲轉讓了張某甲在沂源縣游戲廳的基本事實。
13、證人田某、李某乙、包希才、謝某、周某、張某丙、王某甲、魏某甲、王某乙、國某、魏某乙、唐某、盧某的證言，證實其在某甲電子游戲廳以現金換取游戲分值進入游戲，并根據在游戲中的輸贏分值兌現現金，基本上是輸，每次輸掉2萬元至幾百元不等，同時證實游戲廳內游戲機的數量、操作及具有退分、退幣的功能及玩游戲的人數等基本事實。
14、證人陳某證言，證實2010年7月蘭雪銘與其簽訂三年的房屋租賃合同，租賃位于沂源縣商業大樓有限公司的商業大樓二樓經營某甲游戲廳，2012年夏收取水電費時找不到蘭雪銘，后來蘭雪銘說以后收費找游戲廳的姓林的男子就行，就沒再重新簽訂租賃合同，仍按照以前合同執行，后來2013年9月，租賃合同到期，陳某找姓林的收取房屋租賃費時，小林已經離開了，但某甲動漫城還在經營，后來陳某找到陳某要求重新簽訂一份租期三年的房屋租賃合同的基本事實。
15、證人蒲某證言，證實2014年6月，山東沂源樂萬家酒業食品有限公司將公司在振興路的老店租賃給福建人陳某經營動漫城，并簽訂了房屋租賃合同的事實。
16、證人曾某的證言，證實某甲游戲廳登記法人是張某乙，平時文化市場綜合執法局對游戲檢查機年審換證時都是聯系張某乙，張某乙每次都說在南方，不方便來，他聯系一個游戲廳的人過來辦理，同時證實余某辦理了悅興游戲廳的法人變更手續，將法人變更為余某的事實。
17、證人王某丙、何某證言，證實其曾將其房屋租賃給余某居住的事實。
18、證人任某證言，證實其同學鞏某使用其身份證辦理了尾號為8882手機卡的事實。
19、物證搜查證、搜查筆錄、扣押物品、文件清單及照片，證實公安機關對某甲、某乙動漫城現藏搜查情況及本案涉案賭博機、違法所得等物品扣押情況。
20、現場勘驗檢查筆錄、現場圖及照片，證實案發現場勘驗檢查等情況。
21、辨認筆錄及照片，證實劉某甲辨認出劉某乙，李某甲辨認出余某系外號濟公曾讓其入股的某甲游藝廳的管理人員，林某乙辨認出林某甲系其介紹從張某乙處轉讓某甲游藝廳者，王某丙、何某辨認出余某、張XX、曾某辨認出余某系變更娛樂經營許可證法人代表，翁某甲應辨認出余某系與陳某一起向其購買某甲游藝廳者的基本事實。
22、鑒定意見具有賭博功能的電子游戲設施設備認定書及照片，證實公安機關從某甲、某乙游戲廳扣押的電子游戲機十二組，96個獨立操作單元系具有退分功能，認定為具有賭博功能的電子游戲設備。
23、書證受案登記表、立案決定書、抓獲經過、辦案說明，證實本案登記、立案、偵破及被告人到案、違法所得扣押等情況。
24、書證常住人口基本信息、電話查詢記錄、戶籍證明、刑事判決書、釋放證明、無刑事犯罪記錄證明、身份證復印件，證實被告人余某等人身份及前科等基本情況。
25、書證調取證據通知書、某甲電子游藝廳、某乙電子游戲廳企業信息表、公司法定代表人、投資人情況、企業名稱預先核準申請書及通知書、個體工商戶開業登記申請書及設立登記情況、衛生許可證申請書、衛生許可證、娛樂經營許可證、文化經營許可證、公眾聚集場所投入使用、營業前消防安全檢查合格證、沂源縣文化經營單位明細表、沂源縣游藝娛樂場所基本情況一覽表、個體工商戶變更登記申請書、企業變更情況、核發《營業執照》及歸檔情況、身份證復印件、營業執照、個人獨資企業變更登記申請書、指定代表或者共同委托代理人的證明、證明、委托監測協議書及監測報告、隨住人員情況記錄、健康證、培訓合格證及房屋租賃合同，證實某甲、某乙游戲廳登記、設立，變更及取得相關許可手續等基本情況，同時證實被告人余某于2014年1月份辦理了某甲、某乙游戲廳變更登記、核發營業執照、環境監測等手續并簽字的基本事實。
26、書證2014年公共場所單位衛生許可證復驗登記表、公共場所從業人員培訓登記表，證實2被告人余某辦理某甲游藝廳2014年衛生許可證復驗及從業人員培訓登記事宜并簽字的事實。
27、書證房屋租賃合同、補充協議，證實陳某分別于2014年1月、6月簽訂房屋租賃協議租用沂源縣商業大樓有限公司及山東沂源樂萬家酒業食品有限公司房屋的基本事實。
28、書證電子物證檢查工作記錄、手機照片及微信聊天截圖、收銀結賬、賬目記錄資料一宗及銀行交易明細，證實某甲及某乙游戲廳七月、八月、九月份的違法所得累計145237元等賬目記錄情況及余某等人銀行交易明細等情況。
29、被告人余某的供述，其供認系受林某雇傭到某乙和某甲動漫城工作，實際所有人是林某，后來余某投資游戲廳六七萬元并參與經營，主要負責賬目管理、機器，協調對外關系等管理工作，陳某也參股了負責賬目及看有沒有生意，其辦理的游戲廳變更登記及許可證年審等手續系林某授權辦理簽字的，當時游戲廳是在余某來了之后二十幾天才開起來的，中間還停了二三個月，兩個游戲廳每天的營業額不固定，有時虧本，有時千數元左右，平均每天交易額在七八百元左右。
本案事實清楚，證據確實充分，足以認定。
本院認為，被告人余某參與設置具有退幣、退分等賭博功能的電子游戲設備賭博機10臺以上，并以積分兌換現金作為獎品組織賭博活動，非法獲利達十四萬余元，屬于情節嚴重，其行為構成開設賭場罪，應當追究其刑事責任。公訴機關指控的主要犯罪事實及罪名成立，本院予以支持。被告人余某歸案后如實供述自己的罪行，依法可以從輕處罰；被告人余某積極退繳違法所得，可酌情從輕處罰；辯護人以此為由提出從輕處罰的辯護意見成立，本院予以采納；其辯護人提出指控賭博機的數量應扣除已損壞部分的辯護意見，經查指控賭博機的數量已扣除損壞的部分，并有現場勘驗檢查筆錄、搜查筆錄、扣押物品清單等證據印證，故上述辯護意見不能成立，本院不予采納。據此，依照《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款，第二十五條第一款，第二十六條第四款，第六十七條第三款，第六十一條，第四十五條，第七十二條第一、二款，第七十三條第二、三款，第五十二條，第五十三條，第六十四條的規定，判決如下：
一、被告人余某犯開設賭場罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金人民幣七萬元。
（緩刑考驗期，從判決確定之日起計算；罰金于本判決生效后一個月內向本院繳納。）
二、扣押的被告人余某的十二組游戲機予以沒收、非法所得予以追繳，上繳國庫。
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內，通過本院或者直接向山東省淄博市中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應當提交上訴狀正本一份，副本二份。
審　判　長　　趙小紅
代理審判員　　李　濱
人民陪審員　　李方顯
二〇一五年十月二十二日
書　記　員　　侯　芳