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（2015）臨羅刑二初字第78號
公訴機關臨沂市羅莊區人民檢察院。
被告人劉某。2014年10月24日因涉嫌傳播淫穢物品牟利罪被刑事拘留，同年11月27日被逮捕。現羈押于臨沂市看守所。
辯護人黃顥，湖南金州律師事務所律師。
辯護人劉淑永，山東宇正律師事務所律師。
臨沂市羅莊區人民檢察院以臨羅檢公一刑訴（2015）52號起訴書指控被告人劉某犯傳播淫穢物品牟利罪，于2015年4月1日向本院提起公訴。本院依法組成合議庭，公開開庭進行了審理。羅莊區人民檢察院指派檢察員房立靜出庭支持公訴，被告人劉某及其辯護人黃顥、劉淑永到庭參加訴訟。現已審理終結。
公訴機關指控，2014年3月至10月，被告人劉某建立名為“Q色網址”（網址為www.qqq321.com）、“愛色”（網址為www.asex7.com），在網站上發布大量圖片、小說、電影等信息，并利用電子信息收取廣告費37余萬元，從中抽取的圖片500張，經鑒定均為淫穢物品。案發后違法所得已被偵查機關查扣。公訴機關提供了物證、書證、搜查筆錄，鑒定意見，證人證言，被告人供述等證據，認為被告人劉某以牟利為目的，傳播淫穢物品，其行為觸犯了《中華人民共和國刑法》第三百六十三條第一款之規定，應當以傳播淫穢物品牟利罪追究其刑事責任。
被告人劉某當庭承認：2014年我建立了兩個黃色網站傳播淫穢視頻從中獲取廣告費用是事實，但“黃霞”銀行卡里顯示的37萬余元并不都是從黃色網站獲取的廣告費用，從黃色網站獲取的廣告費用都是500的整數，其他帶零頭的和有小數點的收入，還有一些四五千元的數額并不是廣告費用，是我做網站程序、軟件和域名所得的收入，經過核對“黃霞”賬戶明細，我從黃色網站獲得的收入是84000元。
辯護人黃顥的辯護意見是：1、本案證據不足，不能體現本案涉及的黃色圖片的來源、提取人、送檢人，偵查機關沒有對涉案網站進行勘查，沒有形成勘查筆錄，對服務器也沒有進行勘查，沒有證據證實劉某如何把這些黃色圖片放進網站進行傳播。指控被告人劉某涉案金額達到37萬元的證據不足，沒有調取劉某與對方進行交易的證據，金額是否是黃色網站的收入沒有證據證實，被告人所說的其他收入應從指控數額中扣除。2、被告人的供述自相矛盾。3、被告人無犯罪前科，系初犯、偶犯。4、被告人舉報其他黃色網站，有立功情節。希望法院認真核實涉案金額的問題，對被告人從輕或減輕處罰。
辯護人劉淑永同意辯護人黃顥的辯護意見，并認為本案目前的指控證據沒有做到確實充分這一基本要求。
經審理查明，2014年3月至10月，被告人劉某建立名為“Q色網址”（網址為www.qqq321.com）、“愛色”（網址為www.asex7.com），在網站上發布大量圖片、小說、電影等信息，并利用電子信息收取廣告費84000元。從中抽取的圖片500張，經鑒定均為淫穢物品。案發后違法所得已被偵查機關收繳。
上述事實，有下列業經庭審質證的證據予以證實：
1、搜查筆錄及扣押清單，證實2014年10月24日公安民警對湖南省長沙市開福區才子佳苑小區F棟1705室劉某住處進行了搜查，扣押電腦、銀行卡等物品一宗。
2、山東省資金往來結算票據及山東省非稅收入通用票據各一張，證實公安機關收繳劉某資金377700元。
3、臨沂市公安局淫穢物品審查鑒定書，證實在“Q色網站”（網址www.qqq321.com）中抽取的500張圖片屬于淫穢物品。
4、卡號62×××28、戶名“黃霞”的銀行卡賬戶歷史明細清單，證實該賬戶從2014年2月20日至2014年9月21日共收入372181.26元。
5、被告人劉某所做的廣告的照片，圖中有淫穢圖片。
6、抓獲經過及臨時羈押證明，證實長沙市公安局刑事偵查支隊二大隊于2014年10月24日外協臨沂警方在湖南省長沙市開福區才子佳苑小區F棟17樓抓獲劉某，于2014年10月24日至10月26日在長沙市第二看守所臨時羈押.
7、全國常住人口詳細查詢結果，證實被告人的基本情況。
8、現場檢測報告，證實被告人劉某的尿檢結果呈陰性。
9、證人王某的證言（棗莊人，住羅莊），證實2014年6月3日其上網時無意中發現了“Q色網址”和“愛色”兩個網站，里面有大量的淫穢小說、圖片和視頻，還有很多賭博網站、色情服務等廣告。
10、公安機關辦案說明三份，證實公安機關在偵辦劉某傳播淫穢物品一案中，因劉某租借的服務器是國外服務器，無法查實相關信息，對調取的銀行卡交易明明細，因時間過長，無法查實交易者身份；對劉某供述的黃色網站，正在偵查中。
11、被告人劉某的供述，其供認建立“Q色網址”和“愛色”兩個網站，在網站上發布大量淫穢圖片等，并利用電子信息收取廣告費的事實。
本院認為，被告人劉某以牟利為目的，傳播淫穢圖片500張，牟利84000元，情節嚴重，其行為已構成傳播淫穢物品牟利罪，依法應予懲處。公訴機關指控被告人劉某牟利37萬余元，僅有被告人劉某在偵查階段的供述，但被告人劉某在庭審中否認其在偵查階段的供述，稱是受到偵查人員的嚴重誘導才承認“黃霞”的銀行卡內收入都是黃色網站的收入，該供述并不符合事實，其實只有84000元才是黃色網站收入，公訴機關又未提供其他證據證實其指控，故指控的犯罪數額證據不足，不能認定。根據存疑有利于被告人的原則，宜按被告人在庭審中承認的84000元認定其犯罪數額。對被告人及辯護人提出的關于指控數額的辯護意見予以采納；對辯護人關于被告人舉報其他黃色網站，有立功情節的辯護意見，因公安機關正在偵查中尚沒有定論，不能認定被告人有立功情況。對辯護人提出的被告人無犯罪前科、系初犯的辯護意見與事實相符，本院予以采納，對被告人可酌予從輕處罰。根據被告人的犯罪事實、情節和悔罪表現，適用緩刑不致再危害社會，可對被告人劉某宣告緩刑，責令其在緩刑考驗期內到居住社區接受社區矯正。依照《中華人民共和國刑法》第三百六十三條第一款、第七十二條之規定，判決如下：
被告人劉某犯傳播淫穢物品牟利罪，判處有期徒刑三年，緩刑五年，并處罰金人民幣六萬元（緩刑考驗期自判決確定之日起計算；罰金限判決生效后十日內繳納）。
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內，通過本院或者直接向臨沂市中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應當提交上訴狀正本一份，副本一份。
審　判　長　　尤　潔
人民陪審員　　孫永樂
人民陪審員　　劉艷峰
二〇一五年十月二十九日
書　記　員　　陳文霞
書　記　員　　秦　文