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（2015）沂南刑初字第290號
公訴機(jī)關(guān)山東省沂南縣人民檢察院。
被告人代某某（曾用名代某甲），男，1981年11月10日出生，漢族。2012年7月6日因犯尋釁滋事罪被沂南縣人民法院判處有期徒刑八個(gè)月，緩刑一年。2013年11月29日被批準(zhǔn)逮捕。2015年3月19日被執(zhí)行逮捕。現(xiàn)羈押于沂南縣看守所。
辯護(hù)人孫存才，山東界湖律師事務(wù)所律師。
沂南縣人民檢察院以沂南檢公訴刑訴（2015）259號起訴書，指控被告人代某某犯販賣毒品罪，于2015年8月17日向本院提起公訴。本院受理后，依法組成合議庭，適用普通程序，公開開庭進(jìn)行了審理。沂南縣人民檢察院指派檢察員夏培花、杜康出庭支持公訴。被告人代某某及辯護(hù)人孫存才到庭參加了訴訟。現(xiàn)已審理終結(jié)。
公訴機(jī)關(guān)指控，2013年2月至7月期間，被告人代某某多次向吸毒人員姜某某、趙某某、惠某某等人出售冰毒共計(jì)15克，具體犯罪事實(shí)如下：
1、2013年2月6日晚上，被告人代某某與張某某、婁某（以上二人已判決）在沂南縣縣城團(tuán)山路南段的“某某粗菜館”二樓單間內(nèi)，以4000元的價(jià)格出售給吸毒人員姜某某、趙某某冰毒8克。
2、2013年春節(jié)前后的兩個(gè)下午，被告人代某某電話收到吸毒人員購買毒品的信息后，先后兩次指使婁某（1996年8月7日出生）在沂南縣縣城花山路與振興路十字路口等地，以每次300元的價(jià)格向吸毒人員惠某某出售冰毒共計(jì)1克。
3、2013年7月20日的左右的一天，被告人代某某在沂南縣界湖街道界湖西村租住的房間內(nèi)，以賒欠的方式出售給姜某某冰毒約計(jì)6克。
上述指控的事實(shí)，公訴機(jī)關(guān)提供了辨認(rèn)筆錄、書證、證人證言、被告人的供述與辯解等證據(jù)證實(shí)，并訴請依法懲處。被告人系緩刑考驗(yàn)期內(nèi)犯罪，應(yīng)依據(jù)《中華人民共和國刑法》第七十七條之規(guī)定處罰。
被告人辯解，對指控的第三起有異議，當(dāng)時(shí)是贈(zèng)送不是賒欠，對其他無異議，自愿認(rèn)罪。
辯護(hù)人的辯護(hù)意見是，對指控被告人犯販賣毒罪的定性無異議，但有以下意見：1、指控被告人出售冰毒的數(shù)量不準(zhǔn)確。第一起被告人從臨沂購買冰毒10包，帶著外包裝是10克。買回后又分成了13包，被告人出售了8包，帶著外包裝應(yīng)為6.64克；第二起出售冰毒兩小包帶外包裝重1克；第三起出售冰毒8小包重量應(yīng)為4克。根據(jù)被告人供述的大包冰毒外包裝重量為0.2克，小包冰毒外包裝重量0.15克。除去外包裝第一起冰毒實(shí)際數(shù)量為5.04克、第二起實(shí)際數(shù)量為0.7克、第三起實(shí)際數(shù)量為2.8克，共計(jì)8.54克。將外包裝的重量計(jì)入冰毒的重量顯然是不妥當(dāng)?shù)摹?、認(rèn)罪態(tài)度好，有悔罪表現(xiàn)。建議對被告人從輕處罰。
經(jīng)審理查明，2013年2月份至7月份，被告人代某某多次向吸毒人員姜某某、趙某某、惠某某等人出售冰毒共計(jì)13克，其具體犯罪事實(shí)如下：
一、2013年2月6日晚上，被告人代某某與張某某、婁某（以上二人已判決）在沂南縣縣城團(tuán)山路南段的“某某粗菜館”飯店二樓單間內(nèi)，以4000元的價(jià)格出售給吸毒人員姜某某、趙某某冰毒8克。
經(jīng)法庭舉證質(zhì)證，認(rèn)定上述事實(shí)的證據(jù)如下：
1、辨認(rèn)筆錄及照片
證實(shí)同案人張某某帶領(lǐng)偵查人員指認(rèn)販賣毒品地點(diǎn)“菜根香粗菜館”飯店的情況。
2、證人證言
（1）證人姜某某的證言
2012年臘月份一天，婁某問我還吸冰毒吧，說代某甲有貨，以后吸就去拿他的。第二天下午，我和趙某某湊了4000元錢，我約著婁某、代某甲及飛飛去了某某菜館，當(dāng)時(shí)趙某某也一塊。吃飯時(shí)我給了代某甲4000元錢。我和婁某講的價(jià)，婁某和我訂好了一次買8克，按500元一克。我多次給代某甲打電話買他冰毒，每次一克，按600元一克的價(jià)格賣給我。都是代某甲和飛飛去我當(dāng)時(shí)租的地方送。
（2）證人趙某某的證言
2012年農(nóng)歷臘月份的一天，姜某某說借錢買冰毒，說販毒的“曉”手里缺錢了，他都講好價(jià)格了，500塊錢一個(gè)（克），我答應(yīng)出錢和他合伙買冰毒。姜某某叫我直接上縣城團(tuán)山路南段“某某菜館”飯店，當(dāng)時(shí)我?guī)Я?400元，他出了600元，我倆人湊了4000塊錢。一會(huì)兒婁某、飛飛、曉3人來飯店。我們5個(gè)人上飯店二樓的一個(gè)小單間，吃飯結(jié)賬時(shí)是飛飛下樓結(jié)的帳。在飯桌上，姜某某把我倆人湊的4000塊錢（一沓，沒用東西包）從吃飯桌子下邊遞給了曉，曉接過錢也沒數(shù)直接裝了衣服口袋去了。其實(shí)在座的人都看明白了。飛飛把用衛(wèi)生紙包著的8小塑料包冰毒遞給了姜某某。
（3）證人張某的證言
證實(shí)其聽姜某某說他和趙某某合伙買了代某甲的冰毒。
3、同案人供述
（1）同案人張某某的供述
代某甲和婁某住東方賓館的一個(gè)房間，代某甲說他弄到冰毒了，當(dāng)著婁某的面還拿出來給我看，用衛(wèi)生紙包著，一小塊一小塊的冰毒。還有一個(gè)微型電子秤。代某甲說他聯(lián)系好買冰毒的吸毒人員，我負(fù)責(zé)給送冰毒，并且把錢收下，買了冰毒后把錢交給他，每天賣多少用賬本子記著，我管著賬，他管著錢，掙了錢一起花。
過了二三天，代某甲說和姜某某一塊吃飯。我們?nèi)�人上了團(tuán)山路南邊路東的一個(gè)小飯店。在飯店門口的時(shí)候，代某甲把衛(wèi)生紙包著的8克冰毒給我，叫我給姜某某。我們上了二樓的一個(gè)單間，吃飯的過程中，姜某某拿出一沓錢，是4000元，把錢給了我或代某甲，我把冰毒給了他。錢由代某甲保管著，吃飯開房住宿上網(wǎng)吧花了。是代某甲和我說的姜某某買冰毒，價(jià)格是500元一克，一般是600元一克。
（2）同案人婁某的供述
2012年冬天臘月份，我為代某甲、飛飛多次送冰毒，我送下冰毒代為收下賣的冰毒款，收了的錢再給代某甲和飛飛。我們賣的冰毒錢都叫我和代某甲、飛飛一起吃飯花了。
在2012年臘月份，代某甲自己上臨沂買回10克冰毒，買了一臺微型電子秤，代某甲在沂南縣歷山路中段的東方賓館開房。代某甲用微型電子秤把買回來的小塑料包把分成了小包，我知道他分了就是為了賣出去。代某甲叫我聯(lián)系買家還叫我給買冰毒的人送貨。我就聯(lián)系我同學(xué)張某的老公姜某某，給他說他要是再販毒就聯(lián)系我買。2012年臘月份，姜某某要買冰毒，叫我便宜點(diǎn)，我給代某甲商議給便宜點(diǎn)，飛飛也參與商議價(jià)格，我就知道這些冰毒飛飛也有份。我和飛飛、代某甲后來定的價(jià)格是賣給他550元一克。姜某某叫我們?nèi)ヒ誓峡h團(tuán)山路南段某某小區(qū)附近的一個(gè)小飯店，我和代某甲、飛飛、姜某某、趙某某等人在單間吃飯，吃飯的過程姜某某給了4000元，飛飛給了姜某某冰毒，冰毒當(dāng)時(shí)在一塊衛(wèi)生紙里包著。
4、被告人代某某的供述
2012年農(nóng)歷臘月的一天，我和飛飛（張某某）從臨沂市里買回冰毒后，由婁某聯(lián)系了吸毒人員姜某某。一天下午，我、飛飛、婁某、姜某某及姜某某的老婆張某、朋友“佰峰”等人一塊在沂南縣城團(tuán)山路南段的那個(gè)小飯店二樓房間吃飯。飯前我和飛飛、婁某賣給了姜某某8小包冰毒，一共是8克，姜某某給了我們4000塊錢。這個(gè)錢一開始由飛飛保管，后來這4000塊錢叫我和飛飛、婁某三個(gè)人在縣城的賓館開房間、上網(wǎng)吧打游戲、去KTV唱歌花了。
被告人質(zhì)證，無異議。
辯護(hù)人質(zhì)證，對被告人通過婁某出售給姜某某冰毒的事實(shí)無異議，被告人從臨沂買回10克冰毒分成了十二三包，出售給了姜某某8包，不是8克。代某某出售的冰毒有外包裝，小包外包裝0.15克，大包的0.2克。
二、2013年春節(jié)前后的兩天下午，被告人代某某電話收到吸毒人員購買毒品的信息后，先后兩次指使婁某在沂南縣縣城花山路與振興路十字路口等地，以每次300元的價(jià)格向吸毒人員惠某某出售冰毒兩小包，每小包0.5克，共計(jì)1克。
經(jīng)法庭舉證質(zhì)證，認(rèn)定上述事實(shí)的證據(jù)如下：
1、證人惠某某的證言
2012年臘月或者是2013年正月，我聯(lián)系“曉”說要買一小包冰毒，就是半個(gè)的（0.5克）。我接著打車到了縣城公安局西邊的老鞋廠前面，過會(huì)一個(gè)18、9歲的女孩和我聯(lián)系，把一小包冰毒（約計(jì)0.5克）給我，我給她300塊錢。
2012年臘月或者是2013年正月，我聯(lián)系“曉”買一小包冰毒，半個(gè)（0.5克）。我在花山路和振興路十字路口西邊等著。過會(huì)上次那個(gè)18、9歲的女孩打我手機(jī)把冰毒給了我，我給她300塊錢。
2、同案人婁某的供述
我給一個(gè)叫保文的送過貨。2012年臘月或者是2013年正月的一天下午，代某甲給我一小包冰毒半個(gè)的（0.5克），給我說好買毒人的車牌和位置。我具體送到什么地方我忘了，回來后聽說叫“保文”。
2012年臘月或者是2013年正月，代某甲給我一小包冰毒是半個(gè)的（0.5克），對我說好了買冰毒的人的位置，在沂南縣花山路和振興路的十字路口西邊，我就去送保文并收下300塊錢。
3、被告人代某某的供述
2013年春節(jié)前后，一個(gè)叫“保文”的男子給我打電話說他或者他伙計(jì)要吸毒，我接到他電話后分兩次叫婁某給他送冰毒，每次是送一小包，冰毒重約0.5克，每小包賣300元。我兩次叫婁某送給“保文”兩小包冰毒，共計(jì)一克。
被告人質(zhì)證，無異議。
辯護(hù)人質(zhì)證，賣給惠某某是兩小包，加外包裝是1克，而不是冰毒的實(shí)際克數(shù)。其他無異議。
三、2013年7月20日的左右的一天，被告人代某某在沂南縣界湖街道界湖西村租住的房間內(nèi)，以賒欠的方式出售給姜某某冰毒。公訴機(jī)關(guān)指控的出售冰毒數(shù)量為約計(jì)6克，該數(shù)量僅有證人姜某某的證言予以證實(shí)，即該數(shù)量約計(jì)6克系孤證證實(shí)的不確定數(shù)量結(jié)論。但證人姜某某的證言、被告人代某某的供述均能證實(shí)：被告人代某某出售給了姜某某8小包冰毒。被告人代某某出售的小包冰毒的重量已由生效的法律文書所確認(rèn)的第二起犯罪事實(shí)中得以體現(xiàn)，即每小包冰毒的重量為0.5克；被告人代某某在庭審時(shí)也供述該起為小包，一包0.5克。故本起出售冰毒數(shù)量確定為4克為宜。
經(jīng)法庭舉證質(zhì)證，認(rèn)定上述事實(shí)的證據(jù)如下：
1、證人證言
（1）證人姜某某的證言
距今10天左右的一天，我給販毒人員代某甲打電話，說有人要買8個(gè)（指8克冰毒），其實(shí)沒人要找我?guī)兔�買冰毒，是我自己想吸毒了。為了叫代某甲不懷疑我一下子買這么多冰毒，我還叫他把8個(gè)冰毒分裝成就小包。我說一會(huì)我找他拿貨，人家給我錢我再給他錢，代某甲答應(yīng)著。
真真（趙某甲）開著邢某某（小名祥龍）的黑色的奔騰轎車（魯QXXXXX）和我去縣城金蘋果網(wǎng)吧接上代某甲，去了他租的房子。代某甲上了一樓客廳從一個(gè)紙小盒子倒出10多包冰毒，他說每包7分貨（指0.7克）重，有微型電子秤，叫我稱秤，我忘了稱沒稱忘了。他說賣600塊錢一包，對外人就說每包一個(gè)（克），實(shí)際每包只有7分（0.7克）多，我就挑了8包，然后又多拿了一個(gè)空包，我當(dāng)場把這8包冰毒分成了9小包冰毒。我分好這9小包冰毒后，說人家給我錢后我再給他錢。
我當(dāng)時(shí)沒有給代某某錢，現(xiàn)在還欠著。我當(dāng)時(shí)買了代某某8小包冰毒，約計(jì)6克多冰毒。
（2）證人趙某甲的證言
2013年6、7月份的一天下午，姜某某給我打電話，叫我開著出租車去找他。我接上姜某某后叫我開著車和他去花山路中段“金蘋果”網(wǎng)吧門口，姜某某在車上給“曉”打電話，曉就從網(wǎng)吧出來上了車，去了縣城文化路東段的原老四川火鍋東邊，在公路邊停了車，姜某某和曉下車去了路北界湖北村。
回來后，姜某某叫我開車先把代某甲送了金蘋果網(wǎng)吧，他去了沂南縣鹽業(yè)公司家屬院租住的家一趟，然后又上了趙某某家里。我和姜某某、趙某某一起吸食姜某某提供的冰毒來，當(dāng)時(shí)具體在什么地方吸的毒我忘記了。
后來我聽趙某某說2013年6、7月份的那天下午，姜某某叫我開車上網(wǎng)吧接上曉去界湖北村租住的房子買曉的冰毒來。趙某某還說這次姜某某一次買了曉很多冰毒。
（3）證人趙某某的證言
今年7月的一天，姜某某和我說他又從曉那里賒欠了9包冰毒。姜某某還拿著冰毒和我、真真一起吸毒來。過了幾天，我聽說姜某某吸毒吸傻了，自己到公安機(jī)關(guān)投案去了。我聽說民警一直抓我，我就到處躲藏著。一直到今天來投案。
（4）證人婁某的證言
我記得在房間內(nèi)，代某某和張某某拉呱時(shí)說過，姜某某臨進(jìn)去的時(shí)候，還從代某某手里拿了8個(gè)小包冰毒，每小包冰毒是多重的我不知道。我想著代某某說這次還沒給錢，代某某說是姜某某給別人拿的，先欠著。
（5）證人張某某的證言
后來我聽代某甲說姜某某一次就賒了9小包冰毒，這9小包冰毒都是重0.8克的。我還聽說姜某某因?yàn)槲�食這次賒欠的冰毒吸傻了，出現(xiàn)了幻覺，感覺公安抓他，有人要?dú)⑷耍�還要跳樓，他老婆張某看不住他了。再后來聽說，姜某某到公安機(jī)關(guān)投案了。
3、被告人代某某的供述
被告人代某某于2015年3月19日在沂南縣看守所的供述：
我記得那天我在沂南縣縣城花山路中段的金蘋果網(wǎng)吧上網(wǎng)看書，姜某某怎么聯(lián)系上的我我忘了，我叫他來網(wǎng)吧找我，他說找我拿冰毒吸毒。姜某某的朋友開著一輛車?yán)�著我和姜某某，去了我在沂南縣界湖北村租住的房子。我倆人到了房子一樓的客廳，我從客廳拿出來我藏著的冰毒，姜某某說他朋友吸食或他吸食我忘了，姜某某拿了8小包冰毒，姜某某說先拿著玩（吸毒），錢的事以后再說。
后來我聽說姜某某到了公安機(jī)關(guān)，姜某某這次拿我的冰毒還沒給我錢。
被告人代某某于2015年7月16日在沂南縣看守所的供述：
在2013年7月下旬的時(shí)候，也就是姜某某在臨到公安機(jī)關(guān)投案前，姜某某和他朋友開車從金蘋果網(wǎng)吧接我到沂南縣界湖西村租住的房間，姜某某說他和他朋友要吸毒，問我還有冰毒吧？我說還有幾包冰毒。正好我也不想吸毒了，就叫他來找我拿冰毒姜某某就和他朋友來接我，然后到我們租住的房間里，我把8小包冰毒給了姜某某，姜某某說他朋友要的。姜某某然后又向我要了一個(gè)小空塑料包，姜某某說他要從這八個(gè)小包里摳出一點(diǎn)冰毒來留著自己玩（吸毒），那八個(gè)小包冰毒給他朋友。
其實(shí)我知道姜某某沒錢，再加上我和姜某某很好，就叫他把這八小包拿走了，當(dāng)時(shí)也沒要錢。當(dāng)時(shí)這八小包冰毒就是送給他吸了，當(dāng)時(shí)知道姜某某沒錢，就沒準(zhǔn)備要錢。
被告人在開庭審理時(shí)供述：
對于第三起是姜某某打的電話，我當(dāng)時(shí)在網(wǎng)吧。他拿了8包，一包是0.5克。他說是拿著玩，當(dāng)時(shí)沒錢。重量都帶著外包裝，大包外包裝是0.2克，小包外包裝是0.15克。
被告人質(zhì)證，無異議。
辯護(hù)人質(zhì)證，對被告人以賒欠方式出售給姜某某冰毒的事實(shí)無異議，該起指控的克數(shù)是6克，僅僅是按照姜某某的證言來認(rèn)定是不妥的，8小包且?guī)�外包裝，冰毒重量為4克。
綜合證據(jù)
1、書證
（1）到案經(jīng)過、發(fā)破案經(jīng)過各一份
2013年10月18日，沂南縣公安局民警在工作中發(fā)現(xiàn)代某某涉嫌販賣毒品犯罪并依法立案偵查。2015年3月19日，沂南縣公安局民警在青島市李滄區(qū)金水路一網(wǎng)吧內(nèi)將在逃的代某某抓獲歸案。
（2）山東省沂南縣人民法院刑事判決書兩份
沂南縣人民法院（2014）沂南刑初字第305號刑事判決書證實(shí)：同案犯張某某、婁某因犯販賣毒品罪被沂南縣人民法院判決的事實(shí)。本案中指控的第一起、第二起犯罪事實(shí)已經(jīng)該法律文書所確認(rèn)。
沂南縣人民法院（2012）沂南刑初字第304號刑事判決書證實(shí)：被告人代某某于2012年7月6日因犯尋釁滋事罪被判處有期徒刑八個(gè)月，緩刑一年的事實(shí)。
2、辨認(rèn)筆錄
（1）同案犯婁某對代某某、張某某、惠某某的辨認(rèn)筆錄
證實(shí)了婁某對其同案犯代某某、張某某以及其送過冰毒的惠某某進(jìn)行了辨認(rèn)。
（2）惠某某對本案被告人代某某的辨認(rèn)筆錄
惠某某對販賣給其冰毒的“曉”進(jìn)行了辨認(rèn)。
（3）姜某某對代某某的辨認(rèn)筆錄
姜某某對多次販賣給其冰毒的代某甲進(jìn)行了辨認(rèn)。
（4）趙某某對代某某的辨認(rèn)筆錄
趙某某對販賣毒品的代某某進(jìn)行了辨認(rèn)。
被告人質(zhì)證，無異議。
辯護(hù)人質(zhì)證，對發(fā)破案經(jīng)過、判決書無異議。對姜某某、婁某判決時(shí)被告人尚未抓獲，第一起販毒不能以判決書中的8克為依據(jù)。
本院認(rèn)為，被告人代某某明知冰毒是毒品而多次向他人出售，其行為妨害國家對毒品的管理秩序，構(gòu)成販賣毒品罪，依法應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任。公訴機(jī)關(guān)指控罪名成立，本院予以確認(rèn)。被告人系被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)犯新罪，應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑，對新犯的罪作出判決，把前罪和后罪所判決的刑罰，實(shí)行數(shù)罪并罰。辯護(hù)人關(guān)于“被告人自愿認(rèn)罪”的辯護(hù)意見，與事實(shí)相符，本院作為酌情從輕處罰情節(jié)予以采納。辯護(hù)人關(guān)于“指控的毒品重量含外包裝重量，應(yīng)扣除。”的辯護(hù)意見，僅有被告人在庭審時(shí)的辯解作為依據(jù)，證據(jù)不足，依法不能成立。關(guān)于被告人“對指控的第三起認(rèn)為是贈(zèng)送不是賒欠。”的辯解意見，經(jīng)審查，本起的證人證言均能證實(shí)姜某某購買毒品時(shí)因無錢而賒欠，被告人于2015年3月19日的供述：錢的事以后再說。姜某某這次拿我的冰毒還沒給我錢。也明確了賒欠意圖。故該辯解意見依法不能成立。依照《中華人民共和國刑法》第三百四十七條、第二十五條、第六十九條、第七十七條之規(guī)定，判決如下：
撤銷（2012）沂南刑初字第304號刑事判決書對被告人代某某宣告的緩刑部分，即：被告人代某某犯尋釁滋事罪，判處有期徒刑八個(gè)月；
本案被告人代某某犯販賣毒品罪，判處有期徒刑七年零三個(gè)月，并處罰金20000元；
數(shù)罪并罰決定執(zhí)行有期徒刑七年零六個(gè)月，并處罰金20000元。
（刑期自判決執(zhí)行之日起計(jì)算，判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日。即自二O一五年三月十九日起至二O二二年九月十八日止。）
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內(nèi)，通過本院或直接向山東省臨沂市中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應(yīng)當(dāng)提交上訴狀正本一份，副本二份。
審　判　長　　薛　麗
審　判　員　　趙成新
人民陪審員　　劉英杰
二〇一五年十月十九日
書　記　員　　路兆倩