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（2015）陽刑初字第97號

公訴機(jī)關(guān)山東省陽信縣人民檢察院。

被告人趙某，農(nóng)民。因涉嫌犯非法經(jīng)營罪于2015年2月1日被刑事拘留，同年3月9日被逮捕。現(xiàn)羈押于陽信縣看守所。

辯護(hù)人王文筠，山東振慶律師事務(wù)所律師。

辯護(hù)人于浩，山東振慶律師事務(wù)所實(shí)習(xí)律師。

被告人張某（曾用名：張宮），農(nóng)民。因涉嫌犯非法經(jīng)營罪于2015年1月30日被刑事拘留，同年3月9日被逮捕。現(xiàn)羈押于陽信縣看守所。

辯護(hù)人王健，山東春光明律師事務(wù)所律師。

陽信縣人民檢察院以陽檢公刑訴（2015）106號起訴書指控被告人趙某、張某犯非法經(jīng)營罪，于2015年9月6日向本院提起公訴。本院依法組成合議庭，公開開庭進(jìn)行了審理。陽信縣人民檢察院指派檢察員袁乾、茍振平出庭支持公訴，被告人趙某及其辯護(hù)人王文筠、于浩，被告人張某及其辯護(hù)人王健到庭參加訴訟。現(xiàn)已審理終結(jié)。

陽信縣人民檢察院指控，2014年，張美玲（另案處理）在未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可、未辦理煙草專賣許可證明的情況下，為牟取非法利益，從他處購買假冒哈德門香煙予以銷售。被告人趙某從張美玲處購買假冒“哈德門”（軟）和“哈德門”（精品）卷煙共2720條（544000支），并交付部分貨款。后，被告人趙某因未能銷售上述假冒香煙，要求退貨未果，遂與張美玲商定由趙某負(fù)責(zé)存儲、保管假冒香煙，由張美玲負(fù)責(zé)聯(lián)系客戶進(jìn)行銷售，并以售煙得款償還趙某所交貨款。期間，張美玲聯(lián)系被告人張某運(yùn)輸假冒香煙。具體事實(shí)如下：

1、2014年11月23日，被告人趙某、張某伙同張美玲向李國強(qiáng)（另案處理）銷售假冒“哈德門”（軟）香煙300條，共計(jì)6萬支。

2、2015年1月10日，被告人趙某、張某伙同張美玲向李國強(qiáng)銷售假冒“哈德門”（軟）香煙1280條，共計(jì)25.6萬支。

3、2015年1月12日晚，被告人張某伙同張美玲以26元／條的價格，向封某銷售假冒“哈德門”（軟）香煙

1106條，共計(jì)22.12萬支。

4、2015年1月13日晚，被告人趙某、張某伙同張美玲，分別以26元／條、37元／條的價格，向封某銷售假冒“哈德門”（軟）香煙395條，假冒“哈德門”（精品）香煙400條，共計(jì)15.9萬支。

為證實(shí)上述指控，公訴機(jī)關(guān)當(dāng)庭提交了相關(guān)證據(jù)。

公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為，被告人趙某、張某違反國家規(guī)定，未經(jīng)許可經(jīng)營煙草專賣品，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重，其行為已觸犯了《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（一）項(xiàng)之規(guī)定，應(yīng)以非法經(jīng)營罪追究其刑事責(zé)任。提請本院依法判處。

被告人趙某、張某對起訴書指控的基本犯罪事實(shí)供認(rèn)不諱。

被告人趙某的辯護(hù)人提出的辯護(hù)意見是，趙某雖然購買了張美玲的假煙，但是并沒有實(shí)際銷售，也沒有伙同張美玲銷售，不具有非法經(jīng)營的主觀故意，也沒有非法所得，只是為張美玲銷售假冒“哈德門”香煙提供了儲存和運(yùn)輸上的幫助，趙某不構(gòu)成非法經(jīng)營罪；趙某的非法經(jīng)營數(shù)額，應(yīng)當(dāng)按照5萬元計(jì)算；假設(shè)趙某的行為構(gòu)成犯罪，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為從犯，應(yīng)從輕處罰，請求法院對被告人趙某在有期徒刑一年左右量刑并適用緩刑。

被告人張某的辯護(hù)人提出的辯護(hù)意見是，本案不應(yīng)依據(jù)非法經(jīng)營香煙的支數(shù)起訴；本案的主犯張美玲沒有被提起公訴，事實(shí)不能查清；張某是從犯，且系初犯、偶犯，請求法院對被告人張某免予處罰或者適用緩刑。

經(jīng)審理查明，2014年，張美玲（另案處理）在未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可、未辦理煙草專賣許可證明的情況下，為牟取非法利益，從他處購買假冒哈德門香煙予以銷售。被告人趙某從張美玲處購買假冒“哈德門”（軟）和“哈德門”（精品）卷煙共2720條（544000支），并交付部分貨款。后被告人趙某向張美玲要求退貨，并與張美玲商定由趙某暫時存儲、保管假冒香煙，由張美玲負(fù)責(zé)聯(lián)系客戶進(jìn)行銷售，并以售煙得款償還趙某所交貨款。期間，張美玲聯(lián)系被告人張某運(yùn)輸假冒香煙。具體事實(shí)如下：

1、2014年11月23日，由張美玲聯(lián)系，被告人張某運(yùn)輸，將儲存于被告人趙某處的假冒“哈德門”（軟）香煙300條，共計(jì)6萬支銷售給李國強(qiáng)（另案處理）。

2、2015年1月10日，由張美玲聯(lián)系，被告人張某運(yùn)輸，將儲存于被告人趙某處的假冒“哈德門”（軟）香煙

1280條，共計(jì)25.6萬支銷售給李國強(qiáng)。

3、2015年1月12日晚，由張美玲聯(lián)系，被告人張某運(yùn)輸，以26元／條的價格，向封某銷售假冒“哈德門”（軟）香煙1106條，共計(jì)22.12萬支。

4、2015年1月13日晚，由張美玲聯(lián)系，被告人張某運(yùn)輸，分別以26元／條、37元／條的價格，將儲存于被告人趙某處的假冒“哈德門”（軟）香煙395條，假冒“哈德門”（精品）香煙400條，共計(jì)15.9萬支，銷售給封某。

上述事實(shí)，被告人趙某、張某在開庭審理過程中亦無異議，并有受案登記表、立案決定書、到案經(jīng)過、戶籍證明、移送材料等書證，辨認(rèn)筆錄，現(xiàn)場勘驗(yàn)檢查筆錄及照片，證人朗芙偉、封某、蔡心美等人的證言等證據(jù)證實(shí)，足以認(rèn)定。

關(guān)于被告人趙某的辯護(hù)人提出的趙某不構(gòu)成非法經(jīng)營罪的辯護(hù)意見，經(jīng)查，被告人趙某未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可，非法從張美玲處購進(jìn)香煙，后明知張美玲非法經(jīng)營假冒煙草制品而為其提供倉儲、保管，其行為已構(gòu)成非法經(jīng)營罪，對上述辯護(hù)意見，本院不予采納。

關(guān)于被告人趙某的辯護(hù)人及被告人張某的辯護(hù)人提出不應(yīng)當(dāng)以非法經(jīng)營香煙支數(shù)定罪量刑的辯護(hù)意見，經(jīng)查，根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第三條第一款第（二）項(xiàng)的規(guī)定，非法經(jīng)營卷煙支數(shù)是非法經(jīng)營行為定罪量刑的標(biāo)準(zhǔn)之一，因此，公訴機(jī)關(guān)以非法經(jīng)營卷煙支數(shù)指控被告人趙某、張某犯非法經(jīng)營罪并無不當(dāng)。對上述辯護(hù)意見，本院不予采納。

關(guān)于被告人趙某的辯護(hù)人提出的趙某為從犯的辯護(hù)意見，經(jīng)查，被告人趙某為了銷售目的非法從張美玲處購進(jìn)香煙，已經(jīng)構(gòu)成非法經(jīng)營罪，其并非只實(shí)施了幫助張美玲儲存和運(yùn)輸?shù)男袨椋�不是從犯，對上述辯護(hù)意見，本院不予采納。

本院認(rèn)為，被告人趙某、張某違反國家規(guī)定，未經(jīng)許可經(jīng)營煙草專賣品，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重，其行為均已構(gòu)成非法經(jīng)營罪。公訴機(jī)關(guān)指控的事實(shí)與罪名成立，本院予以確認(rèn)。被告人張某在共同犯罪中起輔助作用，是從犯，依法應(yīng)從輕處罰。被告人趙某、張某歸案后認(rèn)罪態(tài)度較好，如實(shí)供述自己的犯罪事實(shí)，依法可從輕處罰。其近親屬代為交納罰金保證金，對二被告人可酌情從輕處罰并適用緩刑。對被告人趙某依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（一）項(xiàng)、第六十七條第三款、第七十二條第一、三款之規(guī)定；對被告人張某依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（一）項(xiàng)、第二十五條第一款、第二十七條、第六十七條第三款、第七十二條第一、三款之規(guī)定，判決如下：

被告人趙某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年，緩刑三年，并處罰金人民幣二萬元。

（緩刑考驗(yàn)期限，從判決確定之日起計(jì)算；罰金已繳納。）

被告人張某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年，緩刑二年，并處罰金人民幣一萬元。

（緩刑考驗(yàn)期限，從判決確定之日起計(jì)算；罰金已繳納。）

如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內(nèi)，通過本院或者直接向山東省濱州市中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應(yīng)提交上訴狀正本一份，副本二份。

審　判　長　　史國梁

審　判　員　　吳玉梅

人民陪審員　　魏福云

二〇一五年十一月十六日

書　記　員　　魏婷婷