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（2016）滬0116民初5380號
　　原告陸某某，女，1955年1月28日生，漢族，住XX市XX區。
　　委托代理人阮某某，XX市XX律師事務所律師。
　　被告許某某，男，1980年8月1日生，漢族，住浙江省。
　　被告中國XXX財產保險股份有限公司XX分公司，住所地XX市。
　　負責人張某，總經理。
　　委托代理人沈乙，XXXX律師事務所律師。
　　原告陸某某訴被告許某某(以下稱第一被告)、中國XXX財產保險股份有限公司XX分公司(以下稱第二被告)機動車交通事故責任糾紛一案，本院受理后依法適用簡易程序，公開開庭進行了審理。原告委托代理人、第二被告委托代理人到庭參加訴訟。第一被告經本院傳票傳喚無正當理由拒不到庭。本案現已審理終結。
　　原告訴稱，2015年10月31日14時38分許，第一被告駕駛牌號為滬C5XXXX小型轎車和案外人沈某某駕駛電動自行車(原告乘坐在后)，在本區XX公路、XX路口處發生事故，造成原告及案外人受某、車輛損壞的道路交通事故。事故發生后，XX市公安局XX分局交通警察支隊(下稱XX交警支隊)認定原告和案外人沈某某負事故同等責任。故請求法院判令被告賠償其各項損失177,483.10元，其中由第二被告在交強險責任限額內及商業三者保險范圍內承擔賠付責任，其中精神損害撫慰金在交強險責任限額內先行賠付，余額由第一被告按責承擔，不要求對案外人所負之款承擔連帶責任。
　　第一被告未作書面答辯，亦未出庭參加訴訟，視為其自動放棄答辯權利和質證權利。
　　第二被告未作書面答辯，庭審中表示愿在保險范圍內承擔合理的賠付責任，請求法院依法判決。
　　經審理查明：原告所述的事發經過及責任認定屬實。原告的傷情經相關機構鑒定，已構成XXX傷殘；給予傷后休息150日、營養90日、護理90日；擇期拆除內固定，酌情給予休息30日、護理15日、營養15日。現因雙方協商未果，原告遂向本院提起訴訟。
　　又查明，第一被告系肇事車輛登記所有人，向保險公司即第二被告投保了機動車交通事故第三者強制責任保險，責任限額為122,000元；以及商業第三者責任險(基本險不計免賠率特約)，責任限額為1,000,000元。
　　以上事實，由原、被告基本信息、交通事故認定書、病史材料、醫療費單據、司法鑒定意見書、鑒定費單據、保單、車輛行駛證、駕駛證及當事人的當庭陳述等證據所證實。
　　本院認為，公民的生命健康權應受法律保護。侵害他人身體造成傷害的，依法應當根據自己的過錯大小承擔相應的民事責任。鑒于雙方對交警大隊的責任認定意見未提出異議，且該認定意見并無不當。根據《最高人民法院關于審理道路交通事故損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十六條規定，同時投保機動車交強險和商業三者險的機動車發生交通事故造成損害，當事人同時起訴侵權人和保險公司的，人民法院應當按照下列規則確定賠償責任：(一)先由承保交強險的保險公司在責任限額范圍內予以賠償；(二)不足部分，由承保商業三者險的保險公司根據保險合同予以賠償；(三)仍有不足的，依照道路交通安全法和侵權責任法的相關規定由侵權人予以賠償。因此，本案中原告的損失先由第二被告在交強險限額內負擔，再在商業三者險范圍內按合同約定賠付；仍有不足的部分，根據相關規定，確定由第一被告承擔60%的賠償責任。因本起事故造成原告與案外人受某，現原告與第二被告均要求在交強險責任賠償范圍內對案外人沈某某進行預留，于法不悖，本院予以準許，故第一被告先在交強險責任限額內賠付原告醫療費用5000元、死亡傷殘賠償金55,000元、財產損失1000元。
　　根據《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》的相關規定，參照一審法庭辯論終結時的上一統計年度XX市相關賠償標準，本院對原告的損失認定如下：
　　1、醫療費，根據醫療機構出具的醫藥費、住院費等收據憑證，結合病歷和診斷證明等相關證據，憑據并扣除醫保統籌支付的部分，確定為66,993.80元。根據保險人與被保險人雙方簽訂的商業三者險合同相關格式條款，“保險人按照國家相關法律法規規定的賠償范圍……，并根據……和國家基本醫療保險標準，在保險單載明的賠償限額內核定人身傷亡的賠償金額”。第二被告對非醫保費用不予認可。本院認為，在實際治療中，對患者采取何種治療方式一般由醫院或醫生決定，部分必要的醫療費用并不能被國家基本醫療保險所全部涵蓋。醫療費用的多少或采取何種材料醫療應當以病人之生命健康而實施正當醫療措施所產生的費用而衡定。如果對于不屬于國家基本醫療保險范圍和標準的醫療費用，保險人不承擔賠償責任，就其性質而言，屬于保險人的責任免除范圍，保險人在訂立保險合同時必須向投保人就責任免除條款作明確說明，前述義務是法定義務，也是特別告知義務。但保險人并未在保險人責任免除條款予以體現，在其他條款中也未明確，只是隱含在保險人按照國家基本醫療保險的標準核定醫療費用的賠償金額的條款中，顯然是不妥當的。傷者所產生醫療費用均系因本次事故的治療所產生的合理費用，凡在醫療過程中，以保護病人之利益為目的所發生的合理的、必要的費用，都應當屬于保險人賠付的范圍，該部分費用亦屬于保險法規定的為防止或者減少保險標的的損失所支付的必要的、合理的費用，應當由保險人即第二被告承擔。
　　2、住院伙食補助費450元、營養費3150元、交通費300元。衣物損100元等合計4000元，原告與第二被告確認一致，本院予以確定。
　　3、護理費，應根據護理人員的收入狀況、護理期限確定，護理人員有收入的，參照誤工費計算。護理人員沒有收入的，參照本市護工從事同等級別的勞務報酬計算。現原告根據鑒定意見計算105日，其以住院期間23日花費的護理費為2300元，剩余82天以每日82.20元進行計算，該標準相當于本市上一度相同或相近行業即居民服務、修理和其他服務行業職工的年平均工資29,603元，故本院予以支持計算為6740.40元，二者合計為9040.40元。
　　4、殘疾賠償金，自定殘之日起計算20年，但六十周歲以上的，年齡每增加一歲減少一年；現原告以農村居民標準進行主張，符合相關規定，另因本起事故造成原告二處XXX傷殘，故本院在XXX傷殘賠償系數上酌情增加2%并參照本市上一年度農村居民標準計算19年，為96,996.90元。
　　5、精神損害撫慰金，因本起交通事故造成原告傷殘，對其精神造成了一定的痛苦，本院根據被告在本起事故中的過錯程度、侵權行為的具體情況和所造成的后果等因素，酌定為11,000元。
　　上述1-5項合計188,031.10元，屬于保險賠償范圍，由第二被告在交強險責任分配限額內直接賠付60,100元，余款127,931.10元由第二被告在商業三者險中賠付60%即76,758.60元，合計為136,858.60元。
　　6、鑒定費2300元，因案情需要，原告為此支出的費用，系合理損失，該項不屬于保險賠償范圍，故由第一被告承擔60%即1380元。
　　7、律師代理費，可以作為損失要求第一被告進行賠償，本院結合支持原告訴訟請求多寡等因素予以酌定4000元。
　　至于原告訴請的誤工費，因被告有異議，且原告未提供證據證實其雖已達到法定退休年齡，但仍從事工作且并因本起事故造成實際誤工損失的，故本院對此難以支持。
　　綜上，原告的損失由第一被告賠償5380元；由第二被告在保險范圍內賠付136,858.60元。據此，為保障當事人的合法權益，依照《中華人民共和國侵權責任法》第六條、第十六條、第二十二條、第二十六條、第四十八條、《中華人民共和國道路交通安全法》第七十六條第一款第(二)項、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十四條之規定，判決如下：
　　一、被告許某某于本判決生效之日起十日內賠償原告陸某某損失5380元；
　　二、被告中國XXX財產保險股份有限公司XX分公司于本判決生效之日起十日內賠付原告陸某某各項損失136,858.60元；
　　三、駁回原告的其余訴訟請求。
　　如果當事人未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。
　　本案案件受理費減半收取1924元，由原告負擔352元、第一被告負擔1572元。第一被告所負之款于本判決生效之日起七日內交納本院。
　　如不服本判決，可在判決書送達之日起十五日內，向本院遞交上訴狀，并按對方當事人的人數提出副本，上訴于XX市第一中級人民法院。


審 判 員 夏海中
二〇一六年七月一日
書 記 員 孫洪雷