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（2016）滬0116民初5407號
　　原告徐某某，女，1955年8月12日生，漢族，住XX市。
　　委托代理人阮某某，XX市XX律師事務所律師。
　　被告湯某某，男，1976年1月10日生，漢族，住XX市。
　　被告中國XX財產保險股份有限公司XX分公司，住所地XX市。
　　負責人陳某某，總經理。
　　委托代理人李某某，XX市XX律師事務所律師。
　　委托代理人鄭某某，XX市XX律師事務所律師。
　　原告徐某某訴被告湯某某(以下稱第一被告)、中國XX財產保險股份有限公司XX分公司(以下稱第二被告)機動車交通事故責任糾紛一案，本院受理后依法適用簡易程序，公開開庭進行了審理。原告委托代理人、第二被告委托代理人李某某到庭參加訴訟。第一被告經本院傳票傳喚無正當理由拒不到庭。本案現已審理終結。
　　原告訴稱，2015年11月24日6時30分許，第一被告駕駛牌號為滬CHXXXX小型轎車和原告駕駛電動自行車，在本區XX公路、XX路處，二車發生碰撞，造成原告受傷的道路交通事故。嗣后，XX市公安局金山分局交通警察支隊(下稱金山交警支隊)出具交通事故認定書，確認第一被告負事故次要責任、原告負事故主要責任。故請求法院判令被告賠償其各項損失183,825.20元，其中由第二被告在交強險責任限額內承擔賠付責任及商業三者險中按約定賠付，精神損害撫慰金在交強險責任限額內先行賠付；余款由第一被告按責賠償。
　　第一被告未作書面答辯,亦未出庭參加訴訟，視為其自動放棄答辯權利和質證權利。
　　第二被告未作書面答辯，庭審中表示對事故發生經過及責任認定無異議，愿意在保險范圍內承擔合理賠付責任，故請求法院依法判決。
　　經審理查明：原告所述的事故發生經過和責任認定屬實。原告的傷勢經相關機構鑒定，評定XXX傷殘；酌情給予傷后誤工150日、營養90日、護理90日。事故發生后，第一被告支付了原告6000元。現因雙方協商未果，原告遂涉訟。
　　又查明，第一被告系肇事車輛的登記所有人，以該車作為被保險機動車向第三被告投保了責任限額為122,000元的機動車交通事故責任強制保險，以及商業第三者責任險(不計免賠)，責任限額為1,000,000元；保險期間自2015年10月12日零時起至2016年10月11日二十四時止。
　　以上事實，由原、被告基本信息、戶籍材料、交通事故認定書、病史材料、醫療費單據、司法鑒定意見書、車輛行駛證、保單、非全日制勞務協議、工資清單、扣發證明及當事人的當庭陳述等證據所證實。
　　本院認為，公民的生命健康權應受法律保護。侵害他人身體造成傷害的，依法應當根據自己的過錯大小承擔相應的民事責任。鑒于雙方對金山交警支隊的責任認定意見無異議，且該認定意見并無不當，本院予以認同。根據《最高人民法院關于審理道路交通事故損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十六條規定，同時投保機動車交強險和商業三者險的機動車發生交通事故造成損害，當事人同時起訴侵權人和保險公司的，人民法院應當按照下列規則確定賠償責任：(一)先由承保交強險的保險公司在責任限額范圍內予以賠償；(二)不足部分，由承保商業三者險的保險公司根據保險合同予以賠償；(三)仍有不足的，依照道路交通安全法和侵權責任法的相關規定由侵權人予以賠償。被侵權人或者其近親屬請求承保交強險的保險公司優先賠償精神損害的，人民法院應予以支持。因此，本案中原告的損失先由第二被告在交強險限額內負擔，再在商業三者險范圍內按合同約定賠付，仍有不足的部分，根據相關規定，確定由第一被告承擔40%的侵權賠償責任；
　　根據《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》的相關規定，參照一審法庭辯論終結時的上一統計年度XX市相關賠償標準，本院對原告的損失認定如下：
　　1、醫療費，根據醫療機構出具的醫藥費、住院費等收據憑證，結合病歷和診斷證明等相關證據，憑據確定為12,978.60元。根據保險人與被保險人雙方簽訂的商業三者險合同相關格式條款，“保險人按照國家相關法律法規規定的賠償范圍……，并根據……和國家基本醫療保險標準，在保險單載明的賠償限額內核定人身傷亡的賠償金額”。第二被告對非醫保費用不予認可。本院認為，在實際治療中，對患者采取何種治療方式一般由醫院或醫生決定，部分必要的醫療費用并不能被國家基本醫療保險所全部涵蓋。醫療費用的多少或采取何種材料醫療應當以病人之生命健康而實施正當醫療措施所產生的費用而衡定。如果對于不屬于國家基本醫療保險范圍和標準的醫療費用，保險人不承擔賠償責任，就其性質而言，屬于保險人的責任免除范圍，保險人在訂立保險合同時必須向投保人就責任免除條款作明確說明，前述義務是法定義務，也是特別告知義務。但保險人并未在保險人責任免除條款予以體現，在其他條款中也未明確，只是隱含在保險人按照國家基本醫療保險的標準核定醫療費用的賠償金額的條款中，顯然是不妥當的。傷者所產生醫療費用均系因本次事故的治療所產生的合理費用，凡在醫療過程中，以保護病人之利益為目的所發生的合理的、必要的費用，都應當屬于保險人賠付的范圍，該部分費用亦屬于保險法規定的為防止或者減少保險標的的損失所支付的必要的、合理的費用，應當由保險人即第二被告承擔。
　　2、住院伙食補助費310元、交通費200元、衣物損100元等合計610元，原告與第二被告確認一致，于法不悖，本院予以確定。
　　3、營養費，根據原告的傷情，酌情給予每日30元，并結合鑒定意見計算90日，為2700元。
　　4、護理費，應根據護理人員的收入狀況、護理期限確定，護理人員有收入的，參照誤工費計算。護理人員沒有收入的，參照本市護工從事同等級別的勞務報酬計算。現原告以每月2467元進行計算，該標準相當于本市2014年度相同或相近行業即居民服務或其他服務行業職工的年平均工資29,603元，故本院支持并結合鑒定意見計算90日，為7401元。
　　5、誤工費，根據受害人的誤工時間及收入狀況確定。受害人有固定收入的，按照實際減少的收入計算。現第二被告雖對此有異議，但未提供相反的證據予以推翻，故本院根據原告所提供的證據確定原告每月收入為2393元，并因本起事故造成了相應的損失，并結合鑒定意見計算150日，為11,965元。
　　6、殘疾賠償金，自定殘之日起計算20年；根據原告戶籍材料系非農家庭戶口，故本院參照本市上一年度城鎮居民標準計算，為211,848元。
　　7、精神損害撫慰金，原告因本起交通事故受傷并致殘，這不僅給原告的身體帶來不良后果，而且勢必給其精神造成一定的痛苦，故本院結合雙方當事人在事故中的過錯程度，酌情確定為5000元。
　　8、鑒定費2300元，因案情需要，原告為此支出的費用，系合理損失，故本院憑據予以確定，雖不屬于交強險理賠范圍，但在商業三者險中，未明確約定屬責任免賠部分，故由第二被告在商業三者險承擔。
　　上述1-8項合計254,802.60元，屬于保險理賠范圍，故由第二被告除在交強險責任賠償限額內直接賠付120,100元，余款134,702.60元還再商業三者險中賠付40%即53,881元，二者合計173,981元。
　　9、律師代理費4000元，可以作為損失要求第一被告進行賠償，本院結合支持原告訴訟請求多寡等因素予以確定。
　　綜上，原告的損失由第二被告在交強險及商業三者險內賠付173,981元，由第一被告賠償原告損失4000元，鑒于其已支付6000元，已超過了第一被告應承擔的賠償金額，故原告要求第一被告承擔賠償的訴訟請求不予支持。第一被告多支付的2000元在第二被告賠付的保險范圍限額中予以扣除，此款由第二被告直接支付第一被告。據此，為維護當事人的合法權益，依照《中華人民共和國侵權責任法》第六條第一款、第十六條、第二十二條、第二十六條、第四十八條、《中華人民共和國道路交通安全法》第七十六條第一款第(二)項、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十四條之規定，判決如下：
　　一、被告中國XX財產保險股份有限公司XX分公司于本判決生效之日起十日內賠付原告徐某某各項損失171,981元；
　　二、被告中國XX財產保險股份有限公司XX分公司于本判決生效之日起十日內支付被告湯某某2000元；
　　三、駁回原告的其余訴訟請求。
　　如果當事人未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。
　　本案案件受理費減半收取1988元，由原告負擔118元、第一被告負擔1870元。第一被告所負之款應于本判決生效之日起七日內繳納本院。
　　如不服本判決，可在判決書送達之日起十五日內，向本院遞交上訴狀，并按對方當事人的人數提出副本，上訴于XX市第一中級人民法院。


審 判 員 夏海中
二〇一六年七月八日
書 記 員 孫洪雷