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廣東省高級人民法院
刑 事 判 決 書


(2018)粵刑終697號


原公訴機關廣東省珠海市人民檢察院。
上訴人（原審被告人）游某，女，1976年2月3日出生，漢族，大學文化，戶籍地廣東省珠海市香洲區(qū)。因本案于2017年3月20日被羈押,次日被刑事拘留，同年4月27日被逮捕�，F(xiàn)押于珠海市第一看守所。
辯護人王麗玉、劉萍，廣東恩慈律師事務所律師。
廣東省珠海市中級人民法院審理廣東省珠海市人民檢察院指控原審被告人游某犯走私普通貨物罪一案，于2018年2月24日作出（2017）粵04刑初159號刑事判決。宣判后，原審被告人游某不服，提出上訴。本院依法組成合議庭，經過閱卷，訊問上訴人游某，聽取辯護人意見，認為本案事實清楚，決定以不開庭方式進行審理�，F(xiàn)已審理終結。
原審判決認定：2013年，被告人游某設立了名為“TSHOW進口女裝店”的淘寶店用于銷售進口高檔服裝，并租用珠海市鳳凰北路2072號華海公寓513房作為該淘寶店的工作室及倉庫。同年5月起，被告人游某開始在香港向香港名家、HI≈STYLE,BISBIS、FASHIONCLUB、T&BPLUS+、CDC-DG、EVA等多家服裝公司通過刷卡支付的方式大量采購各種服飾，其在香港所購服飾全部通過快遞郵寄、雇請“水客”偷帶及自行攜帶等方式走私進境，并由其網(wǎng)店“TSHOW進口女裝店”在境內銷售牟利。經統(tǒng)計，被告人游某在香港刷卡購買并走私進境的服飾金額共計人民幣11400558.93元。經核定，上述服飾偷逃稅款共計人民幣3005187.33元。
原審判決認定上述事實的證據(jù)有搜查筆錄、物證及現(xiàn)場照片、鑒定證書、檢驗報告書、發(fā)票及刷卡明細單、快遞單及快遞入倉記錄、情況說明、海關核定證明書、證人證言、上訴人游某的供述及辯解等。
原審判決認為，被告人游某違反國家法律、法規(guī)，走私普通貨物進境后在國內銷售牟利，偷逃應繳稅額特別巨大，其行為已構成走私普通貨物罪。游某歸案后如實供述自己的犯罪事實，依法可以從輕處罰。根據(jù)游某的犯罪事實、情節(jié)和悔罪態(tài)度，依照《中華人民共和國刑法》第一百五十三條第一款第三項、第三款、第五十二條、第六十四條、第六十七條第三款的規(guī)定，作出判決：（一）被告人游某犯走私普通貨物罪，判處有期徒刑十年，并處罰金人民幣五百五十萬元。（二）隨案移交的犯罪工具手機2部（蘋果牌），以及被告人游某在九州港口岸進境時攜帶的服裝28件、鞋子2雙，在被告人游某淘寶店倉庫查獲的服裝4799件、鞋子368雙、包33個、飾品30件、帽子11頂、皮帶7條、雨傘45把、圍巾81條、襪子22雙等走私貨物，依法予以沒收。扣押的其他貨物、物品，折價后作為被告人游某違法所得予以追繳。
游某上訴提出：1、一審計稅方式方法及產生的計稅價格不合理、不公平、不正確：其有使用自己的信用卡為楊某刷卡購物；除扣除的三個品牌外還有其他貨從內地發(fā)出；信用卡刷卡記錄的數(shù)量中有部分是在香港銷售的或已經遺失；其有部分交稅的照片存底；其在香港的信用卡刷卡有多種用途。據(jù)此，通過信用卡消費記錄來統(tǒng)計走私入境物品數(shù)量不符合客觀實際，認定的走私金額與事實不符。2、其有多個酌定從輕處罰情節(jié)，始終自愿認罪，系初犯，且關稅稅率目前已調低，應酌情對其從輕處罰，同時其家庭困難，原判罰金過高。綜上，請求二審查明事實，給予其從輕、減輕處罰。
其辯護人提交了開庭審理及證人出庭申請書，并提出如下辯護意見：1、一審裁判事實查明不清，公訴機關以香港商家的刷卡金額確定計稅價格從而計算應繳稅額存在邏輯瑕疵，應當按照“疑罪從無”和“有利于被告人”的原則，以緝私局所查扣的貨物作為認定稅款的依據(jù)；2、一審判決認定游某刷卡消費金額11545139.29元是推測，應當剔除不屬于應征稅貨物的金額包括個人自用、在香港當?shù)亟灰�、破損或丟失貨物；從2013年至今，游某刷卡自用的貨物價值為23.67萬元，部分貨物直接在香港完成交易；申請通知一審提供的證人楊某出庭，證實楊某委托游某代為采購貨品的事實，另外，其他散客也會通過游某的賬單進行記賬刷卡，因此，以游某的刷卡記錄作為計算偷逃稅額是明顯的事實不清。3、緝私部門稽查的貨物稅款金額已經超過法定的三年期限，海關法規(guī)定對企業(yè)的貨物關稅追溯期只有三年，舉重以明輕，對游某的走私行為的追責也應當不超過三年期限，超出的部分金額344493.213元應予剔除。4、游某的認罪態(tài)度好，主觀惡性小，請求二審充分考慮其一貫表現(xiàn)、認罪態(tài)度及悔罪表現(xiàn)，查清事實，給予上訴人游某公正合理的裁判。
經審理查明，一審認定上訴人游某自2013年5月起在香港通過刷卡支付方式向多家服裝公司大量采購服飾并通過快遞郵寄、雇請“水客”偷帶及自行攜帶等方式走私入境后，由其設立的淘寶店在境內銷售，走私進境的服飾金額共計11400558.93元，偷逃稅額共計3005187.33元的事實清楚，并有證明對游某隨身攜帶物品予以扣押、對其住處進行搜查并對相關證據(jù)予以扣押的搜查筆錄；證明抓獲游某時查扣物品及在游某淘寶店倉庫查扣物品情況的物證及現(xiàn)場照片；證明游某從口岸過關時攜帶走私貨物及在淘寶店倉庫查獲走私貨物的品名、品牌、規(guī)格、產地、數(shù)量等情況的鑒定證書；證明從游某使用的手機中提取電話簿、短信、微信等相關信息的檢驗報告書；香港名家等服裝公司開具給游某的部分發(fā)票、游某于案發(fā)期間使用信用卡在香港名家等公司刷卡消費的明細單、順豐及明豐公司快遞單及快遞入倉記錄等書證；證明順豐及明豐快遞公司在收件人為游某的快遞包裹中未查到海關征稅記錄的情況說明；證明游某走私貨物、物品偷逃稅款的海關核定證明書；證明游某在香港名家等店鋪刷卡購買服飾并通過快遞、個人偷帶等方式走私入境后由游某的淘寶店在境內銷售的證人池某群、溫某霞等人的證言；上訴人游某關于其從香港走私服飾入境后在淘寶店銷售的供述等證據(jù)予以證實，證據(jù)確實、充分，本院予以確認。
對于游某及其辯護人所提意見，結合全案事實和證據(jù)，綜合評判如下：
1、關于偷逃應繳稅額的計核依據(jù)是否合理、計核數(shù)額是否準確的問題。經查，首先，游某的走私行為包括在香港刷卡購貨、通過快遞及水客等多種方式走私入境、在淘寶開設網(wǎng)店進行銷售等環(huán)節(jié)，在持續(xù)三年的走私犯罪過程中，大部分走私入境的貨物已經銷售，且調取的倉庫入庫記錄及網(wǎng)店銷售記錄存在缺失，在這一證據(jù)狀況下，海關選取了游某使用信用卡在香港店鋪刷卡消費的記錄并進行了相應記錄扣除后作為計核依據(jù)合理；其次，根據(jù)海關出具的計核說明、涉案信用卡交易資料及刷卡記錄匯總表，海關在計核時，并未不加區(qū)分地將全部香港消費記錄計入，而是選取了交易地點或交易對象為游某在香港購貨的十一家店鋪的記錄，不包含在其他場所的消費記錄，該統(tǒng)計標準客觀精準；再次，游某及其辯護人所提應當再對以下消費記錄予以扣除的意見缺乏證據(jù)支持，不足采信：（1）代朋友楊某及其他散客刷卡的部分。經審查，楊某對于其三年內每月請游某代為刷卡購貨人民幣3至8萬元并交由香港朋友直接銷售但未保留任何票據(jù)的說法，一方面，僅以手寫簽名的打印材料形式而非詢問或調查筆錄形式呈現(xiàn)，另一方面，未提供任何證據(jù)佐證，且游某在偵查階段從未供述幫他人每月代刷如此大額款項，屬于孤證，不予采信；對于為其他散客刷卡的辯解，因缺乏相應證據(jù)支持，亦不予采納。（2）在香港已銷售及自用部分。游某在偵查階段從未供述其有在香港購貨后直接在香港銷售或大量用于個人自用的情況，也未提供任何證據(jù)來印證其在二審期間所提的上述辯解，不足采信。（3）快遞已補繳稅款部分。游某辯稱交過不止兩次稅款，并稱收貨人員池某群可以證明其交過稅款，另有合租人的員工代其交過稅款。經審查游某一審辯護人當庭提交的兩份快遞單圖片，一份寫明收取關稅1451元，但沒有聯(lián)系人、聯(lián)系地址等具體信息；另一份收件人為游某的快遞單上貼有收取關稅561元的紙條。上述證據(jù)均為打印圖片，并未以QQ聊天記錄的原始電子媒介形式出示，證據(jù)來源的合法性及真實性存疑，尚不足以作為認定游某曾繳納稅費的依據(jù)；另外，證人池某群證實其作為倉庫管理員負責接收游某的快遞件，有兩次快遞員告知要繳納稅款，經其轉告后游某去繳納了稅款，與游某在偵查階段關于偶爾繳納過稅款的供述相印證；游某于二審期間所提另有合租人的員工為其代繳部分稅款的辯解，與游某本人自偵查至一審階段的供述及證人池某群的證言不符，亦與常理相悖，不足采信。一審依據(jù)存疑有利于被告人的原則，認定游某有極少數(shù)補繳稅款的情形，但基于補繳的稅款金額與涉案300余萬元的偷逃稅額不成比例故作為酌情量刑情節(jié)考慮的判定，有事實和法律依據(jù)，二審予以認可。（4）香港購貨在國內發(fā)貨的部分。上訴人游某在偵查階段的六次筆錄中均穩(wěn)定、明確供述了其所購買名家的品牌中有三個從內地發(fā)貨，其他均從香港發(fā)貨；該供述與證人池某群關于三個品牌的貨物從深圳發(fā)貨、其他從香港發(fā)貨的證言相互印證，足以認定。游某在二審期間提出還應扣除其他從內地發(fā)貨的品牌，但沒有提供相關證據(jù)，也與在案證據(jù)相矛盾，不予采納。（5）辯護人所提對游某走私行為的追責應以三年為限的意見顯然是對刑事責任追訴時效的誤解，于法無據(jù)，不予采納。
2、關于量刑。上訴人游某偷逃應繳稅額300余萬元，數(shù)額特別巨大，依法應在有期徒刑十年以上量刑，并處偷逃應繳稅額一倍以上五倍以下罰金或沒收財產。原判根據(jù)游某的犯罪事實、數(shù)額、并考慮其悔罪態(tài)度，對其從輕判處起點刑，并在偷逃應繳稅額一倍以上兩倍以下判處罰金，量刑適當。上訴人游某所提其有多個酌定從輕情節(jié)的意見，原審已予考慮；所提其獲利微薄、原判罰金過高的意見，與走私犯罪財產刑以偷逃應繳稅額而非被告人違法所得作為判處標準的法律規(guī)定不符，不予采納。
本院認為，上訴人游某違反國家法律、法規(guī)，走私普通貨物進境后在國內銷售牟利，偷逃應繳稅額特別巨大，其行為已構成走私普通貨物罪。游某歸案后如實供述自己的犯罪事實，依法可以從輕處罰。原判認定的事實清楚，證據(jù)確實、充分，定罪準確，量刑適當，審判程序合法，唯對于在上訴人游某淘寶店倉庫查獲的其他非走私貨物、物品所作處理不當，予以糾正。上訴人游某及其辯護人所提上訴及辯護意見經查均不成立，不予采納。依照《中華人民共和國刑法》第一百五十三條第一款第三項、第三款、第六十四條、第六十七條第三款、《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十六條、《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（二）項的規(guī)定，判決如下：
一、維持廣東省珠海市中級人民法院（2017）粵04刑初159號刑事判決第一項對上訴人游某的定罪量刑部分。
二、撤銷廣東省珠海市中級人民法院（2017）粵04刑初159號刑事判決第二項對移交及查獲物品的處理部分。
三、隨案移交的犯罪工具手機2部（蘋果牌），以及上訴人游某在九州港口岸進境時攜帶的服裝28件、鞋子2雙，在上訴人游某淘寶店倉庫查獲的服裝4799件、鞋子368雙、包33個、飾品30件、帽子11頂、皮帶7條、雨傘45把、圍巾81條、襪子22雙等走私貨物，依法予以沒收�？垩旱钠渌浳铩⑽锲�，折價后抵作上訴人游某的罰金，上繳國庫。
本判決為終審判決。
（此頁無正文）
審判長　　吳鐵城
審判員　　鄧敏波
審判員　　石春燕

二〇一八年七月十八日
書記員　　宋文麗


附相關法律條文：
《中華人民共和國刑法》
第一百五十三條走私本法第一百五十一條、第一百五十二條、第三百四十七條規(guī)定以外的貨物、物品的，根據(jù)情節(jié)輕重，分別依照下列規(guī)定處罰：
（一）走私貨物、物品偷逃應繳稅額較大或者一年內曾因走私被給予二次行政處罰后又走私的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處偷逃應繳稅額一倍以上五倍以下罰金。
（二）走私貨物、物品偷逃應繳稅額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處偷逃應繳稅額一倍以上五倍以下罰金。
（三）走私貨物、物品偷逃應繳稅額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處偷逃應繳稅額一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產。
單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑；情節(jié)特別嚴重的，處十年以上有期徒刑。
對多次走私未經處理的，按照累計走私貨物、物品的偷逃應繳稅額處罰。
第六十四條犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳或者責令退賠；對被害人的合法財產，應當及時返還；違禁品和供犯罪所用的本人財物，應當予以沒收。沒收的財物和罰金，一律上繳國庫，不得挪用和自行處理。
第六十七條犯罪以后自動投案，如實供述自己的罪行的，是自首。對于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以免除處罰。
被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實供述司法機關還未掌握的本人其他罪行的，以自首論。
犯罪嫌疑人雖不具有前兩款規(guī)定的自首情節(jié)，但是如實供述自己罪行的，可以從輕處罰；因其如實供述自己罪行，避免特別嚴重后果發(fā)生的，可以減輕處罰。
《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的解釋》
第十六條走私普通貨物、物品，偷逃應繳稅額在十萬元以上不滿五十萬元的，應當認定為刑法第一百五十三條第一款規(guī)定的“偷逃應繳稅額較大”；偷逃應繳稅額在五十萬元以上不滿二百五十萬元的，應當認定為“偷逃應繳稅額巨大”；偷逃應繳稅額在二百五十萬元以上的，應當認定為“偷逃應繳稅額特別巨大”。
《中華人民共和國刑事訴訟法》
第二百二十五條第二審人民法院對不服第一審判決的上訴、抗訴案件，經過審理后，應當按照下列情形分別處理：
（一）原判決認定事實和適用法律正確、量刑適當?shù)模瑧敳枚g回上訴或者抗訴，維持原判；
（二）原判決認定事實沒有錯誤，但適用法律有錯誤，或者量刑不當?shù)模瑧敻呐校?br> （三）原判決事實不清楚或者證據(jù)不足的，可以在查清事實后改判；也可以裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判。
原審人民法院對于依照前款第三項規(guī)定發(fā)回重新審判的案件作出判決后，被告人提出上訴或者人民檢察院提出抗訴的，第二審人民法院應當依法作出判決或者裁定，不得再發(fā)回原審人民法院重新審判。