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（2021）滬0117刑初1737號
公訴機關上海市松江區人民檢察院。
被告人自報陳某某，男，1977年6月7日出生，XX，文盲，農民，戶籍所在地福建省寧德市蕉城區。因本案于2021年7月27日被抓獲，次日被刑事拘留，同年9月2日被逮捕。現羈押于上海市松江區看守所。
辯護人周長劍、韓嘉馨，北京市中聞（上海）律師事務所律師。
被告人謝某某，女，1987年6月18日出生，XX，高中文化，個體從業人員，戶籍所在地福建省周寧縣，暫住本區。公民身份號碼：XXXXXXXXXXXXXXXXXX。因本案于2021年3月25日被抓獲，次日被取保候審。
辯護人張杰，上海孚邦律師事務所律師（上海市松江區法律援助中心指派）。
上海市松江區人民檢察院以滬松檢刑訴〔2021〕1716號起訴書指控被告人陳某某、謝某某犯開設賭場罪，于2021年12月1日向本院提起公訴。本院依法適用普通程序，組成合議庭，公開開庭審理了本案。上海市松江區人民檢察院檢察員宋君喜，被告人陳某某及其辯護人周長劍，被告人謝某某及其辯護人張杰到庭參加了訴訟。現已審理終結。
公訴機關指控：2021年1月至3月，被告人陳某某伙同謝某某在本區XX公路XX號XX幢XX室宏禧食品經營部內擺放一臺“水果機”開設賭場并從中非法獲利，該“水果機”經鑒定具有賭博功能；其中被告人陳某某提供該賭博機、對賬并按約定分成獲取違法所得人民幣12,662元（以下幣種均為人民幣），被告人謝某某負責提供場地、上分、結算并按約定分成獲取違法所得8,441元。
2021年3月25日，被告人謝某某被公安機關抓獲，同年7月27日，被告人陳某某被公安機關抓獲，其二人到案后均自愿如實供述自己的基本犯罪事實。
公訴機關為確認上述事實向法庭舉出的證據有：證人何某、阮某、陳某2、陳某1的證言，辨認筆錄，檢查證、檢查筆錄、地點照片、賭博機照片、微信交易賬單記錄、不予行政處罰決定書，手機通話記錄、支付寶及微信賬號截圖、支付寶轉賬記錄、微信支付交易明細、中國建設銀行銀行卡客戶交易明細清單，扣押決定書、扣押清單、扣押筆錄、扣押物品照片、隨案移送清單，上海市公安局松江分局賭博機認定書，行政處罰決定書，案發、抓獲經過，常住人口基本信息、出生醫學證明，被告人陳某某、謝某某的以往供述等，證明被告人陳某某、謝某某開設賭場。公訴機關認為，被告人陳某某、謝某某的行為已構成開設賭場罪；被告人陳某某、謝某某如實供述自己的罪行，可從輕處罰；被告人謝某某自愿認罪認罰，可依法從寬處理；建議本院依據《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款、第二十五條第一款、第六十七條第三款的規定，對被告人陳某某、謝某某予以定罪處罰。
被告人陳某某對指控的獲利金額有異議，辯解謝某某轉賬給其的12,662元中只有4,000余元是賭博機獲利分成，其余是與謝某某兌換零錢的往來錢款。其辯護人提出根據謝某某轉賬給陳某某的轉賬記錄及謝某某在共同犯罪中所起的作用，陳某某與謝某某的分成比例四六開比較合理，陳某某的獲利金額應為4,000余元，陳某某到案后如實供述了其在謝某某的食品經營部內擺放賭博機并獲利的基本犯罪事實，具有坦白情節，請求對被告人陳某某從輕處罰。
被告人謝某某及其辯護人對指控的事實和罪名均無異議，其辯護人提出被告人謝某某具有坦白情節且認罪認罰，請求對謝某某從輕處罰。
經審理查明：2021年1月至3月，被告人陳某某伙同謝某某在本區XX公路XX號XX幢XX室宏禧食品經營部內擺放一臺“水果機”開設賭場并從中非法獲利，該“水果機”經鑒定具有賭博功能；其中被告人陳某某提供該賭博機、對賬并按約定分成獲取違法所得12,662元，被告人謝某某負責提供場地、上分、結算并按約定分成獲取違法所得8,441元。
2021年3月25日，被告人謝某某被公安機關抓獲，到案后如實供述上述犯罪事實。同年7月27日，被告人陳某某被公安機關抓獲。
上述事實有下列證據證明：
1、證人阮某、陳某2的證言，辨認筆錄、微信交易賬單記錄、檢查證、檢查筆錄、地點照片、賭具照片、不予行政處罰決定書證實，2021年3月25日，公安機關在上海市松江區XX鎮XX公路XX號XX幢XX室宏禧食品經營部查獲賭博機一臺，現場抓獲參賭人員的情況。
2、證人何某的證言證實，宏禧食品經營部是其妻子謝某某經營，其平時在跑快遞，投放賭博機的事也是聽謝某某說的，其并未參與談分成，收益分成比例聽謝某某說是四六分。
3、手機通話記錄、支付寶及微信賬號截圖、支付寶轉賬記錄、微信支付交易明細、中國建設銀行銀行卡客戶交易明細清單等證實，2021年1月至3月期間，被告人陳某某、謝某某的電話聯系情況；謝某某通過微信轉賬給陳某某共計10,372元，通過支付寶轉賬給陳某某2,290元。
4、上海市公安局松江分局賭博機認定書證實，涉案“水果機”1臺具有賭博功能，認定為賭博機。
5、扣押決定書、扣押清單、扣押筆錄、扣押物品照片、隨案移送清單證實，公安機關從被告人謝某某處扣押到手機一部、二維碼收款碼一個、賭博機一臺，被告人謝某某主動退繳違法所得人民幣8,441元。
6、證人陳某1的證言及辨認筆錄、行政處罰決定書證實，2021年3月，一個50歲左右的男子到其位于松江區XX鎮XX村XX號的小賣部內放了一臺有水果圖案的賭博機，說好五五分賬；陳某1因為賭博提供條件被行政處罰的情況。
7、案發、抓獲經過證實，本案的偵破情況及被告人陳某某、謝某某被抓獲到案的情況。
8、常住人口基本信息、出生醫學證明證實，本案被告人陳某某、謝某某的身份信息及謝某某的家庭情況。
9、被告人陳某某到案的以往供述，2021年3月份左右，其將一臺賭博機放到了洞涇鎮的一家小超市內，和男老板說好三七分成，其分三成，超市老板分七成，其差不多十幾天半個月左右去一次店里收錢，每次大概200元至300元，都是老板娘通過現金方式給其的。其還在2020年12月底將一臺賭博機放到佘山鎮村里的一家小賣部內，和老板娘說好三七分成，其占三成，其十幾天半個月左右去收現金，每次大概200元左右。
以上證據均經庭審質證，且證據合法、有效，并能相互印證，本院予以確認。
關于被告人陳某某及其辯護人提出其與謝某某是四六分成，其占四成、謝某某占六成，謝某某轉賬給其的錢款中只有4,000余元是賭博機利潤分成的辯解及辯護意見，本院認為，首先，被告人謝某某到案后供述穩定，與證人何某的證言、微信及支付寶轉賬記錄能夠相互印證證實謝某某除了賭博機利潤分成外與陳某某沒有其他經濟往來，謝某某轉賬給陳某某的12,662元均系賭博機利潤分成；其次，被告人陳某某到案后供述再三變化、前后矛盾，對與謝某某的利潤分成從三七開到四六開，收款方式從現金到轉賬，對謝某某轉賬給其的錢款由來亦未能作出合理的解釋，也與在案的其他證據相矛盾，故本院對陳某某及其辯護人的上述辯解及辯護意見不予采信。
本院認為，被告人陳某某、謝某某開設賭場，其行為均已構成開設賭場罪。公訴機關指控的罪名成立。被告人陳某某到案后雖然供述自己提供賭博機并參與利潤分成的犯罪事實，卻對自己獲利的金額避重就輕，不符合認定坦白的條件，對辯護人相關辯護意見不予采納。被告人謝某某到案后能如實供述自己的罪行，自愿認罪認罰，并主動退出全部違法所得，可依法從輕從寬處罰。綜上，根據被告人犯罪的事實、性質、情節、對于社會的危害程度等，依照《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款，第二十五條第一款，第六十七條第三款，第七十二條第一款，第七十三條第二款、第三款，第六十四條，第五十二條，第五十三條的規定，判決如下：
一、被告人陳某某犯開設賭場罪，判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣三千元。
（刑期從判決執行之日起計算，判決執行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2021年7月27日起至2022年7月26日止；罰金于本判決生效之日起十日內向本院繳納。）
二、被告人謝某某犯開設賭場罪，判處有期徒刑十個月，緩刑一年，并處罰金人民幣二千元（已繳納）。
（緩刑考驗期限，從判決確定之日起計算。）
三、扣押在案的賭博機、手機、二維碼收款碼，予以沒收。
四、被告人謝某某退繳在案的人民幣八千四百四十一元，予以沒收。
五、被告人陳某某未退出的違法所得人民幣一萬二千六百六十二元，繼續予以追繳。
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內，通過本院或者直接向上海市第一中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應當提交上訴狀正本一份，副本二份。

審 判 長 王美娟
審 判 員 錢 瑩
審 判 員 龔笑笑
書 記 員 成 語
二〇二二年一月十四日