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（2021）滬0116刑初1094號
公訴機(jī)關(guān)上海市金山區(qū)人民檢察院。
被告人孫某某（自報），男，1994年8月9日出生，公民身份號碼XXXXXXXXXXXXXXXXXX，XX，大專文化，戶籍地山東省濟(jì)寧市任城區(qū)，住山東省濟(jì)寧市任城區(qū)；因本案于2021年6月3日被傳喚，次日被刑事拘留，同年7月9日被逮捕；現(xiàn)羈押于上海市金山區(qū)看守所。
辯護(hù)人吳杰，山東開正律師事務(wù)所律師。
辯護(hù)人梁奉文，山東恒正律師事務(wù)所律師。
被告人劉某1（自報），女，1985年1月12日出生，公民身份號碼XXXXXXXXXXXXXXXXXX，XX，大學(xué)文化，戶籍地山東省濟(jì)寧市任城區(qū)，住山東省濟(jì)寧市任城區(qū)；因本案于2021年6月3日被傳喚，次日被刑事拘留，同年7月9日被逮捕；現(xiàn)羈押于上海市金山區(qū)看守所。
辯護(hù)人劉西貞，山東齊創(chuàng)律師事務(wù)所律師。
被告人劉某（自報），女，1973年5月2日出生，公民身份號碼XXXXXXXXXXXXXXXXXX，XX，大專文化，戶籍地山東省濟(jì)寧市任城區(qū)，住山東省濟(jì)寧市任城區(qū)；因本案于2021年6月3日被傳喚，次日被刑事拘留，同年7月9日被逮捕；現(xiàn)羈押于上海市金山區(qū)看守所。
辯護(hù)人徐彩平，上海金亭律師事務(wù)所律師，上海市金山區(qū)法律援助中心指派。
被告人薛某（自報），女，1997年2月13日出生，公民身份號碼XXXXXXXXXXXXXXXXXX，XX，大專文化，戶籍地山東省濟(jì)寧市梁山縣，住山東省濟(jì)寧市任城區(qū)；因本案于2021年6月3日被傳喚，次日被刑事拘留，同年7月9日被逮捕；現(xiàn)羈押于上海市金山區(qū)看守所。
辯護(hù)人黃立峰，上海金亭律師事務(wù)所律師，上海市金山區(qū)法律援助中心指派。
被告人劉某2（自報），女，1996年11月11日出生，公民身份號碼XXXXXXXXXXXXXXXXXX，XX，大專文化，戶籍地山東省濟(jì)寧市梁山縣，住山東省濟(jì)寧市任城區(qū)；因本案于2021年6月3日被傳喚，次日被刑事拘留，同年7月9日被逮捕；現(xiàn)羈押于上海市金山區(qū)看守所。
辯護(hù)人孫兆珍，山東圣澤律師事務(wù)所律師。
被告人秦某某（自報），女，1991年2月6日出生，公民身份號碼XXXXXXXXXXXXXXXXXX，XX，中專文化，住山東省濟(jì)寧市微山縣；因本案于2021年6月3日被傳喚，次日被刑事拘留，同年7月9日被逮捕；現(xiàn)羈押于上海市金山區(qū)看守所。
辯護(hù)人曹唯，上海金亭律師事務(wù)所律師，上海市金山區(qū)法律援助中心指派。
上海市金山區(qū)人民檢察院以滬金檢刑訴〔2021〕1050號起訴書指控被告人孫某某、劉某1、劉某、薛某、劉某2、秦某某犯詐騙罪，于2021年11月9日向本院提起公訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。上海市金山區(qū)人民檢察院指派檢察員胡蝶出庭支持公訴。被告人孫某某及辯護(hù)人吳杰、梁奉文、被告人劉某1及辯護(hù)人劉西貞、被告人劉某及辯護(hù)人徐彩平、被告人薛某及辯護(hù)人黃立峰、被告人劉某2及辯護(hù)人孫兆珍、被告人秦某某及辯護(hù)人曹唯到庭參加訴訟。現(xiàn)已審理終結(jié)。
經(jīng)審理查明：
2019年以來，劉碩（另處）先后成立山A有限公司、山東B有限公司（以下簡稱B公司）、山東C有限公司等多家公司，公司設(shè)立分析部、服務(wù)部、客訴中心等部門，招募不具備相應(yīng)專業(yè)知識與能力的員工，包裝成情感專家，通過公司培訓(xùn)或以老帶新的方式傳授“話術(shù)”，利用互聯(lián)網(wǎng)發(fā)布廣告以解決情感問題為由，相關(guān)部門分工合作，騙取他人錢款。具體方式為：通過網(wǎng)絡(luò)發(fā)布廣告吸引被害人，先由“分析師”謊稱具有專業(yè)團(tuán)隊和業(yè)務(wù)能力能夠解決被害人情感問題，許諾服務(wù)期限內(nèi)可高概率挽回被害人情感，獲取被害人信任后以服務(wù)費(fèi)的名義騙取錢款；后將被害人誘導(dǎo)至服務(wù)部，由服務(wù)部團(tuán)隊負(fù)責(zé)人分配“咨詢師”，在“咨詢師”僅能提供的在線聊天過程中，由“咨詢師”再次以提高挽回率等為由，推出公司未實(shí)際開展亦無能力開展的“三方介入”“分離小三”等升級服務(wù)或者以多種理由要求延長服務(wù)期限，誘導(dǎo)被害人繼續(xù)簽約付款，再次騙取被害人錢款。
2020年3月起，被告人孫某某、劉某1、劉某、薛某、劉某2、秦某某先后入職公司分別擔(dān)任“分析師”，同年5月，孫某某擔(dān)任東華隊隊長，同年8月，劉某1擔(dān)任初心隊隊長，六被告人以上述方式騙取被害人錢款，其中孫某某涉案金額人民幣40萬余元（以下幣種同），劉某1涉案金額27萬余元，劉某涉案金額10萬余元，薛某涉案金額9萬余元，劉某2涉案金額8萬余元，秦某某涉案金額2萬余元。
2021年6月3日，被告人孫某某、劉某1、劉某、薛某、劉某2、秦某某被公安機(jī)關(guān)抓獲，偵查階段交代了上述基本事實(shí)并在審查起訴過程中簽署了認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書。審理期間，劉某1家屬代為退繳贓款119,348元，劉某家屬代為退繳贓款30,000元，劉某2家屬代為退繳贓款48,763元，秦某某家屬代為退繳贓款10,000元。
上述事實(shí)，被告人孫某某、劉某1、劉某、薛某、劉某2、秦某某在開庭審理過程中均無異議，且有被害人徐某、茹某、王某2、張某等人的陳述、提供的自述書、聊天記錄、轉(zhuǎn)賬信息等，同案犯王某1的供述，公安機(jī)關(guān)出具的被告人孫某某、劉某1、劉某、薛某、劉某2、秦某某的工作手機(jī)截圖、偵破經(jīng)過及調(diào)取的戶籍資料，退贓材料等證據(jù)證實(shí)，足以認(rèn)定。
被告人孫某某的辯護(hù)人提出孫某某的行為構(gòu)成合同詐騙罪；孫某某在“分析師”階段提供了服務(wù)并受到認(rèn)可，該部分費(fèi)用不應(yīng)計入犯罪金額；孫某某系從犯，具有坦白、認(rèn)罪認(rèn)罰情節(jié)，且系初某，愿意退賠被害人經(jīng)濟(jì)損失，建議對孫某某判處一年以下有期徒刑并適用緩刑。
被告人劉某1的辯護(hù)人對起訴指控的罪名和事實(shí)無異議，同時認(rèn)為劉某1系從犯、初某，主觀惡性較小，有坦白情節(jié)，不應(yīng)承擔(dān)手下員工的犯罪金額，愿意退繳工資及違法所得，建議對劉某1從輕或者減輕處罰。
被告人劉某的辯護(hù)人對起訴指控的罪名和事實(shí)無異議，同時認(rèn)為劉某系通過正規(guī)渠道進(jìn)入公司上班，且有執(zhí)業(yè)證書，犯罪系因法律意識淡薄；劉某系從犯，有認(rèn)罪認(rèn)罰、坦白情節(jié)，愿意退繳違法所得，無前科劣跡，建議對劉某減輕處罰并適用緩刑。
被告人薛某的辯護(hù)人對起訴指控的罪名和事實(shí)無異議，同時認(rèn)為薛某系從犯，對詐騙犯罪所起作用不大，無前科劣跡，有坦白、認(rèn)罪認(rèn)罰情節(jié)，建議對薛某從輕處罰。
被告人劉某2的辯護(hù)人對起訴指控的罪名和事實(shí)無異議，同時認(rèn)為犯罪所得數(shù)額應(yīng)當(dāng)以工資卡的數(shù)額為準(zhǔn)；劉某2系從犯，無前科劣跡，有坦白、認(rèn)罪認(rèn)罰情節(jié)，結(jié)合其家庭實(shí)際情況，建議對劉某2適用緩刑。
被告人秦某某的辯護(hù)人對起訴指控的罪名和事實(shí)無異議，同時認(rèn)為秦某某系初某、偶犯，主觀惡性較小，認(rèn)罪態(tài)度較好，參與工作時間短，涉案金額及獲利較少，建議對秦某某從寬處理。
針對本案的爭議焦點(diǎn)，本院結(jié)合相關(guān)證據(jù)及查明的事實(shí)，評析如下：
一、關(guān)于本案是否構(gòu)成合同詐騙罪的問題
詐騙罪與合同詐騙罪分屬一般規(guī)定與特殊規(guī)定，區(qū)別主要體現(xiàn)在兩個方面：一是行為方式不同，是否屬合同簽訂、履行的過程導(dǎo)致被害人陷入錯誤認(rèn)識，交付財物；二是侵犯的法益不同，侵犯他人財產(chǎn)權(quán)利的同時，是否破壞了市場交易秩序。
本案中涉案公司在設(shè)立及開展業(yè)務(wù)時即設(shè)定了將不具有專業(yè)知識的員工進(jìn)行虛假身份包裝，由“分析師”欺騙、引誘被害人，以幫助解決情感問題騙取被害人錢款，再由“咨詢師”推出升級服務(wù)繼續(xù)騙取錢款的詐騙方法。所涉行為雖均簽訂服務(wù)協(xié)議書，但是：第一，協(xié)議書不是被害人被騙的關(guān)鍵原因，作為“分析師”的被告人及同案犯的供述可以證實(shí)協(xié)議書僅僅是作為實(shí)施犯罪的工具，被害人之所以被騙完全是基于“分析師”前期的欺騙、引誘等虛假行為而陷于錯誤認(rèn)識，并非基于協(xié)議書的簽訂、履行，協(xié)議書并非詐騙行為必不可少的組成部分，是使犯罪行為更具有隱蔽性的既定手法。第二，公司與被害人簽訂的協(xié)議，并非營業(yè)執(zhí)照載明的合法業(yè)務(wù)范疇，該協(xié)議書內(nèi)容與被告人及同案犯的虛假承諾內(nèi)容不符，不具有參與市場交易的真實(shí)目的，從侵犯的法益角度來看，沒有達(dá)到合同詐騙罪對正常市場經(jīng)濟(jì)秩序的擾亂。故本案所涉犯罪行為僅侵害了公民的財產(chǎn)權(quán)利，應(yīng)當(dāng)以詐騙罪定罪處罰。被告人孫某某的辯護(hù)人關(guān)于合同詐騙罪的辯護(hù)意見，本院不予采納。
二、關(guān)于涉案金額的認(rèn)定問題
涉案公司通過包裝工作人員，“分析師”誘導(dǎo)簽單，“咨詢師”推薦升級服務(wù)，層層騙取被害人錢款，系公司設(shè)立時的既定手法，“分析師”“咨詢師”在公司、隊長安排下分工負(fù)責(zé)、相互配合，通過協(xié)作針對同一被害人先后實(shí)施詐騙。被告人及同案犯的供述證實(shí)，“咨詢師”的客戶均來源于分析部門簽約后推送，“咨詢師”升級服務(wù)簽約后“分析師”亦可從中提成，前后二節(jié)行為密切聯(lián)系，系共同犯罪，應(yīng)共同擔(dān)責(zé)。被告人孫某某的辯護(hù)人關(guān)于僅對咨詢費(fèi)承擔(dān)責(zé)任的辯護(hù)意見與查明的事實(shí)不符，本院不予采信。
同案犯的供述還證實(shí)，被告人劉某1系初心隊隊長，負(fù)責(zé)隊員日常管理，并給隊員分配客戶，且按團(tuán)隊業(yè)績提成，無論是工作內(nèi)容及收入來源均與其管理隊員的業(yè)績直接關(guān)聯(lián)，應(yīng)對全隊所涉的全部涉案金額承擔(dān)責(zé)任。劉某1的辯護(hù)人關(guān)于不應(yīng)對團(tuán)隊隊員涉案金額承擔(dān)責(zé)任的辯護(hù)意見，與查明的事實(shí)不符，于法無據(jù)，本院不予支持。
綜上，本院認(rèn)為，被告人孫某某、劉某1、劉某、薛某、劉某2、秦某某經(jīng)他人糾集，通過電信網(wǎng)絡(luò)騙取被害人錢款，其中孫某某、劉某1、劉某、薛某、劉某2系數(shù)額巨大，秦某某系數(shù)額較大，其行為均已構(gòu)成詐騙罪。孫某某、劉某1、劉某、薛某、劉某2、秦某某經(jīng)他人糾集共同故意犯罪，系共同犯罪。孫某某、劉某1、劉某、薛某、劉某2、秦某某在共同犯罪中起次要作用，是從犯，應(yīng)當(dāng)從輕或減輕處罰。孫某某、劉某1、劉某、薛某、劉某2、秦某某到案后如實(shí)供述自己的罪行，可以從輕處罰。劉某1、劉某、劉某2、秦某某有退贓表現(xiàn)，可以酌情從輕處罰。孫某某、劉某1、劉某、薛某、劉某2、秦某某認(rèn)罪認(rèn)罰，可以從寬處理。綜合本案的犯罪事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)、社會危害性及各被告人到案后的認(rèn)罪悔罪態(tài)度等，對六被告人不宜適用緩刑，相關(guān)辯護(hù)人關(guān)于適用緩刑的辯護(hù)意見，本院不予采納。依據(jù)《中華人民共和國刑法》第二百六十六條、第二十五條第一款、第二十七條、第六十七條第三款、第六十四條以及《中華人民共和國刑事訴訟法》第十五條之規(guī)定，判決如下：
一、被告人孫某某犯詐騙罪，判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣三萬元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2021年6月3日起至2023年6月2日止；罰金于判決生效之日起一個月內(nèi)繳納。）
二、被告人劉某1犯詐騙罪，判處有期徒刑一年三個月，并處罰金人民幣二萬元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2021年6月3日起至2022年9月2日止；罰金于判決生效之日起一個月內(nèi)繳納。）
三、被告人劉某犯詐騙罪，判處有期徒刑十個月，并處罰金人民幣二萬元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2021年6月3日起至2022年4月2日止；罰金于判決生效之日起一個月內(nèi)繳納。）
四、被告人薛夢美犯詐騙罪，判處有期徒刑十個月，并處罰金人民幣二萬元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2021年6月3日起至2022年4月2日止；罰金于判決生效之日起一個月內(nèi)繳納。）
五、被告人劉某2犯詐騙罪，判處有期徒刑八個月，并處罰金人民幣一萬五千元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2021年6月3日起至2022年2月2日止；罰金于判決生效之日起一個月內(nèi)繳納。）
六、被告人秦某某犯詐騙罪，判處有期徒刑七個月，并處罰金人民幣五千元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2021年6月3日起至2022年1月2日止；罰金于判決生效之日起一個月內(nèi)繳納。）
七、扣押的作案工具予以沒收；退繳的贓款發(fā)還被害人，不足部分責(zé)令繼續(xù)退賠。
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內(nèi)，通過本院或者直接向上海市第一中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應(yīng)當(dāng)提交上訴狀正本一份，副本二份。

審 判 長 周 巍
審 判 員 舒平鋒
人民陪審員 顧 軍
書 記 員 張潔卿
二〇二一年十二月三十日