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（2021）滬0116刑初1249號
公訴機關(guān)上海市金山區(qū)人民檢察院。
被告人杜某某（自報），男，1994年2月20日生，公民身份號碼XXXXXXXXXXXXXXXXXX，XX，大學(xué)本科文化，戶籍所在地貴州省銅仁市沿河土家族自治縣，住貴州省銅仁市沿河土家族自治縣貴州省銅仁市；因本案于2021年9月7日被抓獲，次日被刑事拘留，同年10月12日被逮捕；現(xiàn)羈押于上海市金山區(qū)看守所。
辯護人王永彬，上海理度律師事務(wù)所律師。
上海市金山區(qū)人民檢察院以滬金檢刑訴〔2021〕1207號起訴書指控被告人杜某某犯販賣、傳播淫穢物品牟利罪，于2021年12月6日向本院提起公訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。上海市金山區(qū)人民檢察院指派檢察員韓梅出庭支持公訴，被告人杜某某及辯護人王永彬到庭參加訴訟。現(xiàn)已審理終結(jié)。
經(jīng)審理查明：
2020年2月至同年6月，被告人杜某某為非法牟利，在明知“月牙兒”為淫穢網(wǎng)站的情況下，通過微博對網(wǎng)站進行推廣，并從網(wǎng)站收取的會員費中抽成獲利。經(jīng)查，被告人杜某某通過上述方式共計獲利人民幣6萬余元。
2021年9月7日，民警至貴州省銅仁市將被告人杜某某傳喚到案，其到案后如實供述了上述事實。本案審理過程中，被告人杜某某退贓人民幣1萬元。
上述事實，被告人杜某某在開庭審理過程中亦無異議，并有證人王某、許某、邱某的證言，司法鑒定科學(xué)研究院司法鑒定意見書，上海市公安局金山分局淫穢物品審查鑒定書，公安機關(guān)出具的扣押決定書、扣押筆錄、清單、照片、封存筆錄、調(diào)取證據(jù)通知書、調(diào)取證據(jù)清單、接受證據(jù)清單及截圖、工作情況、偵破經(jīng)過，公安機關(guān)制作的支付寶賬戶交易截圖、電子勘驗檢查筆錄、淫穢物品審查鑒定書、涉案物品鑒定清單、鑒定聘請書、鑒定意見通知書，公安機關(guān)調(diào)取的支付寶交易記錄光盤、人口基本信息，被告人杜某某到案后的歷次供述等證據(jù)所證實，足以認(rèn)定。
被告人杜某某對本案的定性及量刑提出異議，認(rèn)為其實施的僅是網(wǎng)站上的推廣行為，其行為構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。
辯護人對起訴書指控的事實無異議，但認(rèn)為被告人杜某某沒有直接傳播淫穢物品的行為，只是發(fā)送了一個推廣鏈接，通過微博點贊的行為牟利，符合幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的構(gòu)成；被告人杜某某系主動接受傳喚到案，到案后如實供述，可以認(rèn)定為自首；認(rèn)罪態(tài)度好，有悔罪表現(xiàn)，且系從犯，無前科，系初犯、偶犯，希望對其減輕處罰并適用緩刑。
關(guān)于辯護人提出對被告人杜某某認(rèn)定自首的問題，經(jīng)查，被告人杜某某系由公安機關(guān)以配合做核酸檢測而通知到案，雖到案后能如實供述自己的罪行，但其行為不符合自首的規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定為坦白。辯護人的相關(guān)辯護意見本院不予采納。
本院認(rèn)為，被告人杜某某為非法牟利，在互聯(lián)網(wǎng)上販賣、傳播淫穢電子信息，其行為已構(gòu)成販賣、傳播淫穢物品牟利罪。被告人杜某某的行為觸犯了不同的罪名，應(yīng)擇一重罪處罰。被告人杜某某在共同犯罪中起次要作用，系從犯，應(yīng)當(dāng)減輕處罰。被告人杜某某到案后如實供述自己的罪行，可以從輕處罰。被告人杜某某積極退贓，可酌情從輕處罰。依據(jù)《中華人民共和國刑法》第三百六十三條第一款、第二十五條第一款、第二十七條、第六十七條第三款、第六十四條之規(guī)定，判決如下：
一、被告人杜某某犯販賣、傳播淫穢物品牟利罪，判處有期徒刑二年一個月，并處罰金人民幣七萬元。
（刑期自判決執(zhí)行之日起計算，判決執(zhí)行前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2021年9月7日起至2023年10月6日止；罰金自判決生效之日起一個月內(nèi)繳納。）
二、扣押的作案工具手機一部及退贓款予以沒收；繼續(xù)追繳被告人杜某某的違法所得并予以沒收。
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內(nèi)，通過本院或者直接向上海市第一中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應(yīng)當(dāng)提交上訴狀正本一份，副本二份。

審 判 長 朱紀(jì)紅
審 判 員 朱 敏
人民陪審員 劉歡歡
書 記 員 黃肇強
二〇二一年十二月二十九日