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（2021）滬0101刑初605號
公訴機關上海市黃浦區人民檢察院。
被告人樊殿華，女，1987年10月12日出生于浙江省長興縣，公民身份號碼XXXXXXXXXXXXXXXXXX，XX，碩士研究生文化，深圳B有限公司法定代表人兼公司CEO、上海A有限公司原副總裁，戶籍所在地本市黃浦區，住本市黃浦區；因本案于2021年4月21日被羈押，次日被刑事拘留，同年5月28日被逮捕。現羈押于上海市黃浦區看守所。
辯護人沙云飛，德恒上海律師事務所律師。
辯護人吳丹萍，上海恒衍達律師事務所律師。
被告人吳某，男，1984年3月3日出生于湖北省紅安縣，公民身份號碼XXXXXXXXXXXXXXXXXX，XX，大學文化，上海A有限公司法定代表人兼公司總裁，戶籍所在地本市黃浦區，住本市黃浦區；因本案于2021年4月21日被羈押，次日被刑事拘留，同年5月28日被逮捕。現羈押于上海市黃浦區看守所。
辯護人張寧，德恒上海律師事務所律師。
上海市黃浦區人民檢察院以滬黃檢刑訴〔2021〕603號起訴書指控被告人樊殿華、吳某犯非法經營罪，于2021年8月27日向本院提起公訴，并建議適用簡易程序審理。本院依法組成合議庭，審理過程中，因有不適宜適用簡易程序的情形，遂轉為普通程序，公開開庭審理了本案。上海市黃浦區人民檢察院指派檢察員陸俊出庭支持公訴，被告人樊殿華及其辯護人沙云飛、吳丹萍，被告人吳某及其辯護人張寧到庭參加訴訟。現已審理終結。
上海市黃浦區人民檢察院指控：
上海A有限公司（以下簡稱“A公司”）成立于2013年5月，公司經營地為本區XX路XX號XX號樓XX層、XX層、5層部分區域，經營范圍為信息科技、計算機科技、商務咨詢等。被告人吳某系A公司法定代表人兼公司總裁，被告人樊殿華為A公司原副總裁。2016年下半年起，在吳某的主持下，A公司在互聯網以及移動客戶端推出“選股寶”業務，由吳某妻子，時為A公司副總裁的樊殿華帶領團隊，具體負責“選股寶”業務的運作開展。2017年5月起，“選股寶”推出大V欄目，由公司與第三人簽訂合作協議，邀請對方入駐“選股寶”平臺，在未經批準的情況下，在“選股寶”大V版塊發布各類關于證券股票市場及個股的分析預測，提供具體股票的買賣操作建議等文章內容，從而進行非法證券咨詢業務。用戶注冊后，通過充值方式購買閱讀大V版塊內容的權限。2019年6月，深圳B有限公司（以下簡稱“B公司”）注冊設立，公司經營地為本區XX路XX號XX號樓203、204，經營范圍為技術咨詢、市場營銷策劃等。被告人樊殿華為B公司法定代表人兼CEO。B公司設立后，“選股寶”業務全部劃轉至B公司經營，并在樊殿華的主持下，繼續以上述方式開展大V欄目業務，非法從事證券投資咨詢活動。
本案因中國證券監督管理委員會上海XX局向公安機關舉報而案發。2021年4月21日，公安機關在樊殿華、吳某住處將2人抓獲。到案后，被告人樊殿華、吳某如實供述了相關犯罪事實。經審計，在2017年5月至2021年4月期間，“選股寶”大V欄目接受用戶充值金額人民幣7500余萬元（以下幣種同）。其中，2017年5月3日至2019年6月25日，用戶在A公司“選股寶”大V欄目充值金額2200萬余元；2019年6月26日至2021年4月23日，用戶在B公司“選股寶”大V欄目充值金額5300萬余元。
為證明上述指控，公訴人當庭宣讀或出示了A公司、B公司工商資料，房屋租賃協議，公安機關制作的搜查證、搜查筆錄、扣押筆錄、扣押決定書、扣押清單、電子數據檢驗工作記錄，“選股寶”商業計劃書、選股寶第三方內容運營合作合同、金融信息服務協議，證人嚴某1、薛某、秦某、謝某、沈某、陳某1、龔某、陳某2、陳某3、湯某、周某、韓某、嚴某2、張某、陸某、陳某4、楊某、朱某等人的書面證言，A公司、B公司出具的證明，微信聊天記錄，公安機關制作的調取證據通知書、現場勘查工作記錄，“選股寶”后臺數據，大V版塊發布的文章，網頁截圖，A公司、B公司相關銀行賬戶明細，中國XX協會《關于秦某等132人相關信息的復函》、中國證券監督管理委員會上海XX局《關于對上海A有限公司等主體相關行為出具認定意見的復函》，上海XX事務所有限公司《司法鑒定專項審計報告》，中國證券監督管理委員會上海XX局《關于移送上海A有限公司涉嫌非法經營罪相關線索的函》、舉報信息、上海市公安局黃浦分局出具的抓獲經過，戶籍資料，被告人樊殿華、吳某的供述等證據。公訴機關據此認為，被告人樊殿華作為原上海A有限公司和深圳B有限公司直接負責的主管人員，被告人吳某作為上海A有限公司直接負責的主管人員，在單位經營活動中，未經批準非法經營證券業務，擾亂市場秩序，情節嚴重，2人的行為已觸犯《中華人民共和國刑法》第二十五條第一款、第二百二十五條第一款第三項，應當以非法經營罪追究刑事責任。被告人樊殿華、吳某到案后，如實供述自己的罪行，適用《中華人民共和國刑法》第六十七條第三款之規定，可以從輕處罰。被告人樊殿華、吳某認罪認罰，根據《中華人民共和國刑事訴訟法》第十五條之規定，可以從寬處理。公訴機關建議對被告人樊殿華判處有期徒刑2年6個月至3年，并處罰金，對被告人吳某判處有期徒刑1年6個月至2年，并處罰金。
被告人樊殿華、吳某對指控事實、證據、罪名及量刑建議等均沒有異議，且被告人已簽字具結，在開庭審理過程中亦無異議。庭審中，本院在告知2名被告人本案可能存在認定為情節特別嚴重，需判處5年以上有期徒刑、并處罰金或者沒收財產的情形后，2名被告人仍表示認罪，并愿意接受處罰。
樊殿華的辯護人對本案的事實、罪名亦無異議，提出的辯護意見是：樊殿華主動對“選股寶”大V欄目進行自查整改、組織合規培訓，增配人員進行審核等，主觀惡性較小；案發后，樊殿華主動要求公司做好客戶退費工作；A公司和B公司大部分業務合法合規，涉嫌違法的業務營收占公司總營收比例較小，從保護民營企業及職工權益角度出發，建議對樊殿華從寬處理；樊殿華系家中獨女，雙親年邁且父親患病，需樊殿華照顧。綜上，辯護人希望法庭考慮上述情形及樊殿華有坦白情節、能認罪認罰，在認定本案屬非法經營情節嚴重的基礎上，對樊殿華宣告緩刑。
吳某的辯護人對本案的事實、罪名沒有異議，提出的辯護意見是：吳某負責的A公司主營業務合規，且具有一定影響力，涉嫌違法的業務收入占公司總營收比例低，若對吳某適用重刑，會對公司主營的業務及公司員工造成重大影響；吳某負單位犯罪的管理者責任；吳某系在向相關人員咨詢后方才開展本案涉案的業務，主觀惡性較低；公司并不直接發布涉案的薦股等內容，系對大V欄目監管失察；A公司案發后也積極參與向“選股寶”客戶退賠；本案是否屬于情節特別嚴重應綜合評定，不能僅憑非法經營額來認定，辯護人認同公訴機關關于本案系情節嚴重的意見。綜上，辯護人建議法庭考慮吳某能認罪認罰、到案后如實供述、此次系初犯及前述情形等，對吳某從輕處罰，在公訴機關量刑建議幅度內作出處罰，并適用緩刑。
經審理查明：A公司成立于2013年5月，公司經營地為本區XX路XX號XX號樓XX層、XX層及5層部分區域，經營范圍為信息科技、計算機科技、商務咨詢等，被告人吳某系A公司法定代表人兼公司總裁，被告人樊殿華為A公司原副總裁。2019年6月，B公司注冊設立，公司經營地為本區XX路XX號XX號樓203、204，經營范圍為技術咨詢、市場營銷策劃等，被告人樊殿華為B公司法定代表人兼CEO。2家公司均不屬于依法設立的證券交易所、證券公司或證券投資咨詢公司，依法不得組織證券交易或經營證券業務。
2016年下半年起，在被告人吳某的主持下，A公司在互聯網以及移動客戶端推出“選股寶”業務，由時為A公司副總裁的被告人樊殿華帶領團隊，具體負責“選股寶”業務的運作開展。2017年5月起，“選股寶”推出大V欄目，由公司與第三人簽訂合作協議，邀請對方入駐“選股寶”平臺，在未經批準的情況下，在“選股寶”大V版塊發布各類關于證券股票市場及個股的分析預測，提供具體股票的買賣操作建議等文章內容，從而進行非法證券咨詢業務。用戶注冊后，通過訂閱充值方式購買閱讀大V版塊內容的權限等。
2019年6月B公司設立后，A公司“選股寶”業務被全部劃轉至B公司經營，并在被告人樊殿華的主持下，繼續以前述方式開展大V欄目業務，非法從事證券投資咨詢活動。
本案因中國證券監督管理委員會上海XX局向公安機關移送涉嫌犯罪線索而案發。2021年4月21日，公安機關在被告人樊殿華、吳某住處將2人抓獲。到案后，被告人樊殿華、吳某如實供述了前述作案事實。
經審計，在2017年5月至2021年4月期間，“選股寶”大V欄目接受用戶充值金額7500余萬元。其中，2017年5月3日至2019年6月25日，用戶在A公司“選股寶”大V欄目充值金額2200余萬元；2019年6月26日至2021年4月23日，用戶在B公司“選股寶”大V欄目充值金額5300余萬元。
上述事實，有下列經庭審質證、確認的證據證實：
1.A公司、B公司工商資料、房屋租賃協議及中國證券監督管理委員會上海XX局《關于對上海A有限公司等主體相關行為出具認定意見的復函》證實，A公司、B公司的成立時間、經營范圍、法定代表人、股東、實際辦公地等情況，2家公司均不屬于依法設立的證券交易所、證券公司或證券投資咨詢公司，不具有從事證券投資咨詢業務的資格。
2.證人嚴某1、薛某、秦某、謝某、沈某、陳某1、龔某、陳某2、陳某3、湯某、周某、韓某、嚴某2、張某等人的書面證言，A公司、B公司出具的證明，相關微信聊天記錄等證實，A公司和B公司的組織架構，被告人吳某、樊殿華在A公司或B公司中的地位、作用，“選股寶”業務在2家公司成立、發展、劃轉、運營情況以及“選股寶”與大V的合作情況等。
3.證人陸某、陳某4、楊某、朱某等人的書面證言證實，“選股寶”產品涉及對證券市場的分析預測、個股的推薦等內容，用戶在“選股寶”注冊充值后，方能瀏覽相關內容，在瀏覽后進行投資決策的情況。
4.公安機關制作的搜查證、搜查筆錄、扣押筆錄、扣押決定書、扣押清單、調取證據通知書、電子數據檢驗工作記錄、現場勘查工作記錄，“選股寶”商業計劃書、選股寶第三方內容運營合作合同、金融信息服務協議、“選股寶”后臺數據、大V版塊發布的文章及網頁截圖，A公司、B公司相關銀行賬戶明細等證實：“選股寶”產品的內容、市場定位及各欄目的收費狀況，其中部分收費服務涉及證券投資咨詢等內容。
5.中國XX協會《關于秦某等132人相關信息的復函》、中國證券監督管理委員會上海XX局《關于對上海A有限公司等主體相關行為出具認定意見的復函》證實，A公司、B公司在未取得證券投資咨詢業務許可的情況下，利用“選股寶”平臺面向社會公眾有償提供產品或服務，相關內容涉及證券投資分析、預測或建議。
6．上海XX事務所有限公司《司法鑒定專項審計報告》證實，A公司、B公司“選股寶”產品的用戶訂閱大V文章充值情況，其中，2017年5月3日至2019年6月25日，用戶充值金額22057771.28元，2019年6月26日至2021年4月23日，用戶充值金額53459215.64元。
7.中國證券監督管理委員會上海XX局《關于移送上海A有限公司涉嫌非法經營罪相關線索的函》、相關舉報信息、上海市公安局黃浦分局出具的《抓獲經過》、戶籍資料等證實，本案的案發經過、2名被告人的到案及身份情況等。
8.被告人樊殿華、吳某的多次供述，2名被告人對上述事實供認不諱。
本院認為，被告人樊殿華作為原上海A有限公司及深圳B有限公司直接負責的主管人員，被告人吳某作為上海A有限公司直接負責的主管人員，在單位經營活動中，違反國家規定，未經國家有關主管部門批準非法經營證券業務，擾亂市場秩序，其中，被告人樊殿華情節特別嚴重，被告人吳某情節嚴重，其行為均已構成非法經營罪，且部分系共同犯罪，依法應予刑事處罰。公訴機關指控罪名成立。被告人樊殿華、吳某到案后能如實供述自己的罪行，對其均可以從輕處罰。辯護人就此所作辯護意見，予以采納。綜合考慮本案兩名被告人非法經營的數額、參與時間、涉眾人數及社會影響等因素，本院認定被告人樊殿華屬非法經營情節特別嚴重，被告人吳某屬非法經營情節嚴重，并對公訴機關的建議量刑作相應調整，對兩名被告人均不宜適用緩刑，故辯護人該節辯護意見，不予采納。兩名被告人當庭認罪并愿意接受處罰，均可酌情從寬處理。據此，依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第三項、第二百三十一條、第二十五條第一款、第六十七條第三款、第五十二條、第五十三條、第六十四條之規定，判決如下：
一、被告人樊殿華犯非法經營罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣三十萬元。
（刑期從判決執行之日起計算。判決執行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2021年4月21日起至2026年4月20日止；罰金自判決生效后第二日起十日內繳納。）
二、被告人吳某犯非法經營罪，判處有期徒刑二年九個月，并處罰金人民幣十五萬元。
（刑期從判決執行之日起計算。判決執行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2021年4月21日起至2024年1月20日止；罰金自判決生效后第二日起十日內繳納。）
三、違法所得予以追繳。
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內，通過本院或者直接向上海市第二中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應當提交上訴狀正本一份，副本二份。

審 判 長 吳明峰
審 判 員 袁偉民
人民陪審員 陳 瑛
書 記 員 朱 晗
二〇二一年十二月二十九日